Наталья Ахтырская,
кандидат юридических наук, доцент
www.Crime-research.ru

Сбор доказательственной информации адвокатом при расследовании преступлений в сфере высоких технологий

Для существования информационного общества необходимо создавать нормативно-правовую базу согласно требованиям законодательства ЕС. В частности, это касается не только принятия материального законодательства относительно электронного документа и электронного документооборота, об электронной подписи, о защите персональных данных, о деятельности в сфере информатизации, телекоммуникации, но изменения процессуального законодательства, регулирующего порядок установления истины по уголовному делу, особенно возбужденного по фактам нарушений работы в информационных системах. Одним из таких аспектов является расширение полномочий защитника по собиранию доказательств.

Вопросы правомерного собирания защитником доказательств, а также рамки его активности в этом направлении являются очень сложными и спорными. Теоретические вопросы в этом направлении пытались решить такие видные ученые как А.Л.Ципкин, Н.С.Алексеев, Н.А.Акинча, В.Я.Вульф.

Ряд ученых-процессуалистов выступают категорически против права защитника собирать доказательства. Так, А.Д.Бойков указывает, что «предоставление адвокату полномочий по сбору доказательств поставит обвиняемого в худшие условия по сравнению с теми, в которых он сейчас находится, поскольку заставит нести груз опровержения фактов обвинения, а следователя превратит только в обвинителя» [1].

Некоторые ученые отрицают право защитника на собирание доказательств тем, что последний не является субъектом доказывания. При этом Л.Карнеева указывает, что доказывание не является обязанностью защитника, что это является его правом, которым он может пользоваться когда угодно [2]. При этом подчеркивается, что оценка доказательств будет слишком сложной, так как доказательства будут собираться в условиях без процессуального контроля. При этом автор не указывает даже на возможность введения такого процессуального контроля посредством включения таких норм в уголовно-процессуальное законодательство.

Вопросы необходимости предоставления защитникам права самостоятельно собирать доказательства ставились М.С.Благоволиной, которая указывала на то, что возможности защитника на досудебной стадии невероятно сужены. Защитник не имел возможности ранее встречаться со свидетелями и говорить с ними до начала слушания дела. Сам факт беседы служил основой для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката. Это существенно ограничивало возможности эффективной защиты. В некоторых случаях предлагалось предоставлять адвокатам возможность вести следствие.

Предложения о предоставлении защитнику права самостоятельно собирать доказательства вызвало дискуссию среди ученых, особенно в случае расследования компьютерных преступлений.

На основании теоретического анализа данного вопроса, а также анализа практики попытаемся обосновать необходимость предоставления защитнику права самостоятельно собирать доказательства.

Пункты 2 и 3 статьи 129 Конституции Украины свидетельствуют о том, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. А.Б.Муравин принцип состязательности характеризует как построение судебного процесса, в котором функции обвинения и защиты разграничены между собой, отделены от судебной деятельности и используются сторонами, которые имеют одинаковые права для обоснования своих интересов [3].

По нашему мнению, определение Н.Е.Шумило принципа состязательности является наиболее удачным – «обеспечение равенства сторон собирать доказательства на одинаковых условиях» [4].

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что фактически принципа состязательности в украинском процессе практически не было, и не потому, что этого не хотел судья, следователь или прокурор, а потому, что сам закон, декларируя принцип, не раскрывал механизма его реализации. Предоставив право защитника собирать доказательства на стадии досудебного следствия, законодатель должен закрепить положение, согласно которому запрещалось бы направление уголовного дела на доследование, что уголовное дело необходимо рассматривать в суде и выносить остаточное решение. Законодатель в ст.22 УПК Украины возложил на следователя обязанности собирать доказательства и обвинения, оправдания, проводить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. По мнению В.М.Савицкого, ожидать от обвинителя объективности также невозможно, как требовать ее от защитника. И тот и другой отстаивают в суде, как правило, прямо противоположные позиции. Они не могут быть объективными, они всегда действуют односторонне, представляя доказательства один на пользу обвинения, другой на пользу защиты [5].

Статьей 16-1 УПК Украины определяется содержание такого конституционного постулата уголовного судопроизводства как состязательность. В соответствии с этой статьей функции обвинения/защиты и разрешение дела не могут быть возложены на один и тот же орган или на одно и то же лицо. При этом на суд возлагается только функция разрешения дела, а осуществление обвинения – на прокурора, а в некоторых случаях – на потерпевшего или его представителя.

По своей правовой природе возбуждение уголовного дела является составной частью функции уголовного преследования, поэтому в целом понятны изменения, внесенные в УПК Украины от 21 июня 2001 года, в соответствии с которыми исключены положения о праве суда и судьи возбуждать уголовное дело при отмене постановления о прекращении уголовного дела (ст.236-2 УПК Украины), по делам, поступившим в суд после производства по протокольной форме подготовки материалов (ст.430 УПК Украины), при рассмотрении уголовных дел в суде (ст.ст.276, 278, 279 УПК Украины).

Прокурор, осуществляющий функцию процессуального руководства следствием, является также представителем власти, и это не может не отразиться на результатах деятельности следователя.

Следователь не может быть полностью объективным в собирании доказательств и вследствие существующей практики оценок качества его работы, в соответствии с которой прекращение уголовного дела расценивается как безусловный брак в работе и ставится в вину следователю. Следователи на практике часто предъявляют обвинение «с запасом» с целью застраховаться от возврата судом на доследование некачественно раскрытого дела.

Практика показала, что судьи часто исключают некоторые пункты или эпизоды обвинения, изменяют квалификацию деяния на статью уголовного кодекса, предусматривающего менее тяжкое преступление.

Одна из причин, обуславливающих невозможность следователя собирать доказательства обвинения и защиты с одинаковой беспристрастностью, кроется в самой специфике работы – следователь постоянно общается с преступным элементом. Часто преодоление лжи, коварства, лицемерия приводит к формированию у следователей соответствующих стереотипов.

Необходимо поддержать мнение некоторых ученых, согласно которому рекомендуется ввести в закон возможность проводить параллельное расследование по установлению обстоятельств, которые оправдывают подзащитного с написанием оправдательного вывода и направлением его в суд вместе с уголовным делом.

В соответствии со ст. 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86УПК РФ», согласно которой «защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Возвращаясь к проблеме процессуального контроля, следует отметить, что в России эта проблема разрешена путем указания на то, что, в частности, частная детективная деятельность заключается в сборе сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чем производстве находится уголовное дело.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам, а именно:

1) каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела;

2) прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе;

3) доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

Особенно остро стоит этот вопрос в связи с предложением ввести при расследовании компьютерных преступлений обыск в форме спецоперации. Для расследования таких преступлений часто необходимо собрать и проанализировать большие объемы информации:

- изучить значительное количество документов;

- допросить множество лиц;

- получить информацию, содержащуюся как в персональных компьютерах, так и в компьютерных сетях, а в ряде случаев – приобщить к материалам уголовного дела множество вещественных доказательств.

Обыск является одним из крупномасштабных следственных действий, производимых в сложных условиях. В связи с этим рекомендуется проводить его в форме спецоперации, которую определяют в виде не процессуальной разновидности, то есть не как новое следственное действие, а всего лишь как новую организационную форму существующего. Считается, что в форме специальной операции должно проводиться только такое следственное действие, для осуществления которого необходимы более значительные силы, чем традиционная следственно-оперативная группа, состоящая из одного (реже двух или трех) следователей, нескольких оперативных сотрудников, одного-двух специалистов.

Спецоперация – это такая организационная форма производства следственного действия, которая характеризуется большим числом субъектов и сопряжена с собиранием и исследованием на обширной территории, или при обследовании компьютерной техники, или иных сложных многочисленных объектов, несущих криминалистически значимую информацию.

Для объективности целесообразно включать в число субъектов спецоперации следующих лиц:

1) следователя (дознавателя);
2) оперативных сотрудников;
3) специалистов;
4) сотрудников подразделений физической защиты;
5) прокурора;
6) лиц, подвергающихся личному обыску;
7) совершеннолетних лиц, имеющих отношение к обыскиваемому объекту (владеющие или пользующиеся компьютерной техникой);
8) защитника и адвоката;
9) сотрудников частных охранных предприятий, личных телохранителей и иных лиц, осуществляющих охранные функции.

Законодатель Украины не предоставляет защитнику право сбора доказательств, указывая лишь на возможность их представлять в суде. А в виду отсутствия закона «О частной детективной деятельности» любое лицо (клиент) лишается права на договорной основе собирать необходимые ему доказательства (например, относительно своего алиби).

Следовательно, принцип состязательности в уголовном судопроизводстве Украины является до сих пор декларативным, не регламентирован механизм его реализации на стадии досудебного и судебного рассмотрения уголовного дела, не определен круг лиц или субъектов, принимающих участие в реализации принципа состязательности, введение новых форм проведения следственных действий (спецопераций), особенно по таким неочевидным по способу совершения преступлений как компьютерные, требует законодательного определения границ и полномочий действий каждого субъекта.

Целесообразно ввести в Уголовно-процессуальный кодекс Украины статью, содержащую правила оценки доказательств, порядок проверки доказательств, а именно: «Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство».

С целью объективности фиксации информации необходимо в УПК ввести статью, предусматривающую право защитника на использование научно-технических средств при участии в следственных действиях, или при опросе лиц.

Для обеспечения участия защитника в следственных действиях в УПК необходимо обязать следователя предоставлять защитнику информацию (графики) о проведении следственных действий.

Дополнить УПК Украины статьей, предусматривающей право защитника на обращение в экспертные учреждения о проведении независимой экспертизы (особенно программно-технической). Предоставить право защитнику приглашать специалистов и экспертов экспертных учреждений для участия в осмотрах, экспериментах.

Объективному и полному исследованию обстоятельств дела способствовало бы закрепление в нормах уголовно-процессуального законодательства положения о том, что мотивированное ходатайство о проведении того или иного следственного действия обязательно должно быть удовлетворено и следователь не имеет права отказать в этом.

1. Бойков А.Д. Проблемы эффективности судебной защиты. - Автореф. дис. на соискание уч. степени доктора юридических наук. - М., 1974. – С.6.
2. Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии // Советская юстиция. - 1970. - №19.
3. Муравин А.Б. Уголовный процесс. Учебное пособие. – Харьков. - 2000. - С.71.
4. Шуміло М.Є. Теоретичні засади змагальності і гласності у кримінальному процесі. - Лекція. - 2003. – Суддівські студії. - С.3.
5. Савицкий В.М. Презумпция невиновности: Что означает? Кому нужна? Как применяется? – М. – Норма. - 1997. – С.30.

Add comment

Total 0 comments