Тропина Татьяна,
Аспирантка ЮИ ДВГУ
Криминализация киберпреступлений: достижение консенсуса
Международное сотрудничество в борьбе с киберпреступностью невозможно, если в законодательстве одной страны деяние криминализировано, а в другой – нет. Учитывая трансграничный характер подобных преступлений, эффективное противостояние киберпреступности невозможно в случае, когда и расследование преступлений, и выдача правонарушителей и их судебное преследование затруднены или вообще неосуществимы из-за различия в национальном уголовном законодательстве стран. Фактически, эти различия служат своеобразным «барьером» для преступников, ограждая их, позволяя уйти от ответственности и оставляя безнаказанными их деяния, при этом усилия тех государств, которые стараются защитить своих граждан от компьютерных правонарушителей, тратятся впустую.
До глобализации, которая постепенно стирает границы не только информационного пространства, но и физические границы между государствами, криминализация тех или иных деяний была исключительным решением государства и никак не влияла на международную обстановку. Государству было необходимо воздействовать только на своих граждан, а также на лиц, которые находились на его территории. Кроме того, триста – четыреста лет назад возможность для гражданина одной страны – например, Франции или Англии оказаться на территории отдаленного государства – скажем, Китая, были весьма невелика. Пароходы, поезда, автомобили, а позже – самолеты – делают путешествия через океаны даже в самые отдаленные уголки земного шара доступными. А с появлением глобальных информационных сетей для пересечения «виртуальных» границ между государствами необходим только компьютер с выходом в Интернет. Электроны не остановишь на границе и не потребуешь у них паспорт и визу.
Киберпреступники могут орудовать в любом месте киберпространства, к юрисдикции какого бы государства оно ни принадлежало. Они успешно используют правовую брешь, которая существует в результате того, что развитие компьютерных технологий опережает на несколько шагов законодательное регулирование этих отношений, особенно в уголовно-правовой сфере и на международном уровне.
У этой проблемы есть два аспекта – во-первых, остаются безнаказанными лица, совершающие киберпреступления, и, во-вторых, лица, соблюдающие законы своей страны, могут подвергнуться судебному преследованию в другой из-за различий в уголовно-правовом регулировании отношений в сфере компьютерных технологий. [См. Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3.] Например, в американском штате Луизиана действуют законы о борьбе со спамом, предусматривающие уголовную ответственность за фальсификацию сообщений, а также запрещающие программное обеспечение, предназначенное для фальсификации заголовков писем. [Наумов В. Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. М., 2002, С. 102.] Антиспамовые законы в США также, скорее всего, в ближайшее время будут приниматься на федеральном уровне. [См. например http://www.bezpeka.com/news/2003/06/2307.html^; http://introweb.ru/inews/news848.php]. При этом существует огромное количество стран, в которых спам уголовно не наказуем. Получается, что лицо, соблюдающее законы своей страны, разрешающие спам или не запрещающие его, может подвергнуться преследованию в другом государстве, где рассылка незапрашиваемых электронных сообщений карается в соответствии с уголовным законом. Это касается не только спама, но и других преступлений. Так, например, в США был прецедент, когда провайдер CompuServe должен был отказать в предоставлении услуг по размещению в сети нацистского Web-сайта из-за его информационного содержания (при отсутствии нарушения условий договора о размещении сайта). При этом провайдер оказался между двух огней: отказ в предоставлении услуг по размещению сайта мог преследоваться в США как нарушение Первой поправки о свободе слова, в то время как во Франции или Германии CompuServe могли быть предъявлены обвинения в размещении нацистской информации в случае если бы сайт не был снят. [Американский гражданин Гари Локк, разместивший материалы в сети, был арестован в Европе и выдан Германии, где был осужден за пропаганду расовой ненависти. Подробнее об этом инциденте см. John F. McGuire, Note, When Speech Is Heard Around the World: Internet Content Regulation in the United States and Germany, 74 N.Y.U. L. REV. 750, 768-770 (1999) // http://www.nyu.edu/pages/lawreview/74/3/McGuire.pdf. Также см. См. Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3].
Отсутствие границ в глобальных информационных сетях, как уже было сказано, требует определенной последовательности в борьбе с преступлениями в этих сетях, особой координации действий стран.
Американские исследователи С. Бреннер и М. Гудман говорят о двух путях решения этой проблемы: первый заключается в том, чтобы создать некий единый универсальный кодекс, предусматривающий ответственность за киберпреступления, чтобы подобные деяния преследовались не в соответствии с национальным законодательством стран, а в соответствии с этим международным законом. Это выводит уголовно-правовое регулирование борьбы с киберпреступностью из компетенции национальных законодателей и поднимает его на международный, наднациональный уровень, и, таким образом, устраняет несогласованность действий государств. Но жизнеспособность этой системы, по мнению исследователей, весьма сомнительна, поскольку страны не склонны передавать регулятивные функции, находящиеся в их исключительной компетенции, на международный уровень.
Альтернативой этому способу является создание некоего шаблона, набора принципов, которым государства будут руководствоваться при принятии новых уголовных законов или реформировании уже существующих. Эти принципы будут служить гарантией того, что не будет законодательных брешей и несоответствия законов одной страны уголовно-правовым нормам другой. По этому пути пошел Совет Европы, приняв Конвенцию о киберпреступности [Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3].
Функциями уголовно-правового регулирования являются охрана социального порядка в обществе, охрана особенно важных для нормального функционирования и развития государства общественных отношений от посягательств. Каждое государство само определяет, какие общественные отношения подлежат уголовно-правовой охране. Есть специфические деяния, которые являются уголовно-наказуемыми только в одной или нескольких странах. Это может быть следствием религиозных норм, или этических норм, действующих в государстве, или обусловливаться его политическим режимом. Но есть виды преступлений, которые можно найти в уголовном законодательстве практически любого государства. Это:
(1) преступления против личности (убийства, изнасилование, причинение вреда здоровью),
(2) преступления против собственности (кража, мошенничество, уничтожение имущества),
(3) преступления против государственной власти (государственная измена, шпионаж, преступления против правосудия) и
(4) преступления против общественной нравственности (распространение непристойных материалов).
Первые две категории являются преступлениями malum in se, сама их суть противоречит общественным и нравственным законам, общество не может их не запретить, поскольку без этих запретов оно не сможет функционировать. Поэтому в квалификации этих деяний и в судебном преследовании за их совершение наблюдается наибольшая последовательность.
Наибольшая непоследовательность и отличия национальных законов наблюдаются в последнем виде деяний, поскольку они зависят от моральных и религиозных принципов, ценностей общества.
Все вышесказанное применимо и к высокотехнологичным преступлениям. Больше всего международному регулированию поддаются те киберпреступления, которые посягают на жизнь человека, его физическую неприкосновенность, а также на собственность юридических, физических лиц и государства, поскольку они являются преступлениями malum in se. Даже в определении этих преступлений уголовное законодательство различных государств более или менее единообразно. Сложнее всего с преступлениями, связанными с распространением порнографии, азартными играми, пропагандой расовой и религиозной вражды, поскольку этические и религиозные принципы в различных государствах могут отличаться настолько сильно, что достижение консенсуса будет просто невозможно. Это показывает и приведенный выше пример про информацию, размещенную на нацистском сайте. Для Германии и Франции, переживших Вторую Мировую войну и познавших все ужасы нацистского режима запрещение пропаганды нацизма важнее свободы слова. США же в этом случае свободу слова определяют в качестве высшей ценности. Каждое из государств право с точки зрения своих нравственных и этических принципов, действующих в обществе.
С. Бреннер и М. Гудман в своей работе «The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace», посвященной достижению согласия между странами по вопросам преступлений в киберпространстве предлагают термин «консенсусные киберпреступления». Это те виды киберпреступлений, по поводу которых государства, координирующие свои усилия в борьбе с киберпреступностью, могут и должны достичь или уже достигли согласия как в квалификации этих деяний в качестве преступлений, так и в их расследовании и судебном преследовании. Они классифицируются, как и традиционные преступления, в зависимости от вида охраняемых уголовным законом общественных отношений, являющихся объектом преступного посягательства. М. Гудман и С. Бреннер выделяют четыре вида этих «консенсусных киберпреступлений». Это преступления против личности, против собственности, против государственной власти и против нравственности.
Преступления против личности.
Законодательство любого государства имеет уголовно-правовые нормы, направленные на защиту личности от преступных посягательств. Тем не менее, совершая преступления против личности, киберпреступники все равно могут уйти от ответственности, используя бреши в законодательстве, обусловленные тем, что:
(а) в государстве отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за новые преступления, возникшие с появлением киберпространства и получением все большего количества людей доступ к нему. Это такие преступления, как, например, киберпреследование [Исследователь Д. Л. Шиндер определяет киберпреследование как «форму электронного преследования, которая зачастую сопряжена с явно выраженными или подразумеваемыми физическими угрозами, создающими чувство опасности у жертвы. От угрозы физической расправы эти действия отличаются, во-первых, систематическим характером, а во-вторых, выражаются не только в передаче посланий с угрозами, но и в совершении иных действий, свидетельствующих о преследовании – например, «взломе» компьютера, жертвы, получении доступа к информации потерпевшего и т.п. Иногда сопряжено с преследованием в реальной жизни». См. Shinder D. Scene of the Cybercrime. Computer Forensics Handbook. Rockland. 2003.]
(б) дефиниции уголовного закона, предусматривающего ответственность за преступления против личности, настолько основаны на физической реальности, что исключают применение закона к преступлениям, совершенным с помощью компьютерных технологий и в виртуальном пространстве, а применение уголовного закона по аналогии, как известно, недопустимо.
К этим двум категориям не относится убийство. Существующее уголовное законодательство стран мира определяет убийство как умышленное причинение смерти другому лицу, независимо от способа. Способ совершения преступления может выступать только в качестве квалифицирующего обстоятельства, но убийство, совершенное с помощью компьютерных технологий, будет охватываться существующими нормами уголовного законодательства. Также не попадает в этот список изнасилование, поскольку оно подразумевает физический контакт и его невозможно совершить с помощью компьютерных технологий, даже если компьютерная технология используется для выбора жертвы насилия или ее поиска. Таким образом, при расследовании и судебном преследовании за совершение с помощью компьютерных технологий любого преступления, подразумевающие причинение физического вреда жертве, не может возникнуть проблем из-за различий законодательства государств, поскольку эти деяния охватываются традиционными составами преступлений практически в любом государстве.
«Проблемные» преступления против личности, по которым необходимо достижение согласия – это нефизические преступления, т.е. киберпреступления, связанные с преследованием или запугиванием. Интернет с его анонимностью порождает множество преступлений типа угроз, запугивания, вторжения в личную жизнь жертвы, преследования. Уголовная ответственность за подобные преступления, совершенные в киберпространстве, не всегда охватывается уголовными законами государств, а уж если преступник и жертва находятся в разных государствах, то ситуация иногда бывает практически неразрешимой, что позволяет правонарушителю оставаться безнаказанным.
Преступления против собственности.
Данный вид преступлений, как и преступления и против личности, присутствует в уголовном законодательстве любого государства.
Совершение этих преступлений при помощи компьютерных технологий и в киберпространстве создает проблемы в квалификации этих деяний и их преследовании. Настоящие проблемы связаны с осмыслением понятия «собственность». Законодательные формулировки составов преступлений, посягающих на отношения собственности, всегда подразумевали, что собственность – категория материального мира, т. е. некий физический, осязаемый предмет. Это существенно затрудняет применение традиционных уголовных законов к киберпреступлениям, поскольку не охватывает преступления против информации, электронных данных и иной неосязаемой собственности. Нематериальная собственность может представлять собой некие данные, содержание информацию о денежных суммах, которые можно расходовать в реальном мире, программного обеспечения, наименований и т.п. Некоторые преступления могут преследоваться по традиционному законодательству. Например, если хакер, используя компьютерные технологии, проник в банковскую систему и перевел с некоего чужого счета в банке на свой счет миллион долларов, то это хищение может преследоваться по существующим уголовным законам. Денежные средства были изъяты с чужого счета и поступили в распоряжение преступника, и, хотя он физически к деньгам не прикасался, данное деяния охватывается традиционными нормами о хищениях. Но если преступник получает незаконный доступ к компьютерным системам компании, занимающейся технологическими исследованиями, копирует секретную информацию и далее распоряжается ею (продает или иным образом использует), данное деяние не является хищением в традиционном понимании этого определения. Ведь, несмотря на то, что преступник завладел информацией, компания ее не лишилась, т.е. информация не выбыла из собственности компании. Хотя ценность и секретность этой информации, несомненно, утрачена. Кража паролей также без их последующего изменения также не лишает жертву возможности далее пользоваться паролем.
Проблемы возникают и при преследовании таких преступлений, как повреждение имущества. Традиционные нормы предусматривают ответственность за уничтожение и повреждение материальной собственности, и невозможно в этом случае привлечь к уголовной ответственности лицо, уничтожившее сайт или ценную информацию. Так невозможно по традиционным нормам о «нарушении границ» - незаконном проникновении на территорию чужого владения привлечь к ответственности за вмешательство в данные или незаконное проникновение в компьютерную систему.
Еще одна проблема заключается в применении норм о мошенничестве. Любое мошенничество подразумевает хищение имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Но традиционные дефиниции не предусматривают обман компьютерной системы, подразумевая только обман физического лица.
Применение компьютерных технологий порождает правонарушения, направленные против собственности, но не охватывающиеся ни одним их возможных традиционных составов преступлений. Например, если хакер блокирует доступ к сайту коммерческой фирмы, после чего сайт становится недоступным для посетителей. Разумеется, фирма терпит убытки. Причинен имущественный ущерб в виде потерянных доходов. Это не хищение, поскольку хакер, скорее всего, материально не обогатился (даже если он получил деньги за атаку на сайт, все равно обогащение произошло не за счет недополученных доходов фирмы, подвергшейся кибератаке). Это не уничтожение имущества, так как сайт не был физически поврежден или разрушен. Это не нарушение границ в киберпространстве, если нападение было внешним и не подразумевало проникновение во внутренние компьютерные системы или данные.
Для модернизации старых дефиниций, введения новых норм и применения их в современных условиях необходимо создание новых составов – составов «консенсусных киберпреступлений», подразумевающих не только некие общие для всех стран составы преступлений, подлежащие введению в национальное уголовное законодательство, но и единообразное описание этих составов законодателем, чтобы не возникало проблем из-за различной терминологии.
Преступления против государственной власти.
Как и в двух предыдущих категориях, в данном виде преступлений есть составы, охватывающие деяния, совершенные с помощью компьютерных технологий. Так, например, такие традиционные составы, как государственная измена или шпионаж (в этом их сходство с преступлением против личности – убийством) говорят о результате преступления и квалифицируются независимо от способа совершения. То же самое касается подделки документов – использование компьютеров, сканеров, цветных принтеров не создает нового состава, результат – подделка – будет такой же, как и сто лет назад, когда пользовались чернилами и печатями.
Проблемы могут возникнуть при квалификации таких преступлений, как массовые беспорядки, призывы к насильственному изменению государственного строя, возбуждение национальной вражды, поскольку совершение этих преступлений с помощью компьютерных технологий не всегда охватывается традиционными составами. Также, возможно, необходимо реформирование национальных законодательств в сфере борьбы с преступлениями против правосудия. Традиционными составами этих преступлений не охватывается, например, взлом компьютерных систем органов правосудия и изменение данных, касающихся судимости, или уничтожение данных о преступнике, и т.п. деяния не предусмотрены национальными уголовными законодательствами.
Может показаться, что этот вопрос должен беспокоить государства только на национальном уровне, и координация международных усилий для решения этих проблем не нужна. Но трансграничный, межнациональный характер киберпреступности подразумевает, что страны в той или иной степени зависят друг от друга при расследовании киберпреступлений (в большей степени – при расследовании и сборе доказательств, в меньшей – при идентификации преступника и предотвращении киберпреступлений). Если лицо, совершающее преступление в киберпространстве, может эксплуатировать бреши в национальном законодательстве о преступлениях против правосудия одной страны, то это может оказать отрицательное воздействия на граждан того государства, в отношении которых им совершаются преступления [Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3].
Преступления против нравственности.
Эта категория преступлений наиболее проблемная и сложная в контексте определения консенсусных киберпреступлений. Законодательство стран мира в этих вопросах настолько противоречиво и разнообразно, что вообще сомнительно достижение международного консенсуса по поводу того, какие из этих преступлений должны преследоваться во всех государствах. Поскольку деяния, квалифицируемые в одном государстве как преступления против нравственности (проституция, бродяжничество, азартные игры, прелюбодеяние и т.п.), в другом государстве не преследуются, этот вид преступлений вряд ли возможен в качестве консенсусного.
Работа с данной категорией преступлений необходима для разрешения вопросов квалификации некоторых деяний. Например, распространение детской порнографии. Иногда трудно отграничить преступление против личности от преступления против нравственности. Распространение детской порнографии в сети, например, попадает под обе категории – преступление против личности (когда дети используются для производства порнографии) и преступление против нравственности (владение порнографическими материалами и их распространение).
Преступления против нравственности привязаны к этическим нормам, и эти нормы существенно отличаются в различных государствах. Особенно это касается преступлений, предусмотренных национальными законодательствами и связанными с религиозными нормами. Также не попадают в категорию консенсусных такие деяния, как употребление наркотиков и алкоголя. Наиболее вероятным (и, наверное, единственным) консенсусным преступлением из данного вида преступлений является распространение в сетях детской порнографии [Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3]
Помимо указанных четырех категорий преступных деяний, есть преступления, которые государства относят к посягательствам на различные виды общественных отношений. Так, в одних странах терроризм – это преступление против государства, в других – против общественной безопасности, третьи считают, что оно также посягает на личность человека и на собственность [См., например, Criminal Law of the People’s Republic of China, ст. 114-124 //http://www.qis.net/chinalaw/prclaw60.htm]. Проблема усложняется тем, что одни государства считают действия террористическими, а другие провозглашают террористов национальными героями или считают террористические движения национально-освободительными. Например, чеченских сепаратистов достаточно долгое время считали (и некоторые страны до сих пор продолжают считать) боевиками национально-освободительного движения. Исламские страны провозглашают террористов-смертников мучениками и героями. Возможно, по этой причине некоторые государства преследуют террористов в зависимости от достигнутых ими преступных результатов и вменяют им совершение преступлений против собственности или против личности [Так, террористы, осуществившие бомбардировки посольств в Кении и Танзании обвинялись в 229 убийствах, заговоре, лжесвидетельстве, попытке взятия заложников, но не обвинялись в терроризме. Cм. Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3].
М. Гудман и С. Бреннер считают, что террористические действия также не станут консенсусным киберпреступлением из-за этих отличий в квалификации деяний. На наш взгляд, эта точка зрения не совсем верна, поскольку в связи с возрастающей угрозой международного терроризма существует достаточно большое количество развитых и развивающихся стран, которые, возможно, достигнут договоренности в квалификации террористических действий, совершенным при помощи компьютерных технологий, а также действий, направленных на использование компьютерных сетей террористическими группами как для пропаганды терроризма, так и для иных действий.
Таким образом, действия по определению консенсусных киберпреступлений и дальнейшей координации действий на международном уровне по разработке стратегии борьбы с ними, а также их расследованию и судебному преследованию преступников, выглядят следующим образом:
• определение новых видов преступлений против личности, таких как киберпреследование^;
• пересмотр существующих уголовно-правовых норм о преступлениях против собственности, так, чтобы ими охватывались действия, посягающие на нематериальную собственность^;
• определение новых видов преступлений против собственности, предусматривающих ответственность за DNS-атаки и повреждение информации^;
• пересмотр норм о преступлениях против правосудия, чтобы они охватывали деяния, направленные на уничтожение, изменение и фальсификацию электронных доказательств^;
• определение видов преступлений, препятствующих осуществлению правосудия^;
• пересмотр некоторых норм о преступлениях против нравственности, в частности, касающихся детской порнографии, чтобы охватить совершение этих преступлений с использованием компьютерных технологий [Подробнее см. Mark D. Goodman, Susane W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace // UCLA Journal of Law and Technology. – 2002. - № 3].
Наиболее вероятной категорией киберпреступлений, в отношении которых будет вестись работа по устранению несоответствия национальных законодательств, являются преступления против собственности. Определяющим фактором служит то, что эти преступления при минимальных затратах способны причинять огромный ущерб, и, следовательно, деловые круги, транснациональные корпорации и глобальные финансовые рынки заинтересованы в обеспечении безопасности собственности от таких посягательств.
Факторами, тормозящими процесс достижения консенсуса, является то, что многие киберпреступления могут преследоваться с использованием уже существующих норм национальных уголовных законодательств, а также то, что государствам достаточно трудно достичь согласия в вопросе о том, какие деяния должны, а какие не должны быть криминализированы. Кроме того, эффективное сотрудничество в борьбе с киберпреступлениями предполагает единообразие законодательства и юридических терминов, что также может затруднить процесс.
Тем не менее, несмотря на все очевидные трудности, достижение согласия между странами в вопросе квалификации киберпреступлений является необходимым для эффективной борьбы с киберпреступностью. Остается надеяться, что этот процесс, начало которого ознаменовано Конвенцией Совета Европы о киберпреступности, когда-нибудь завершится успешно и государства мира придут к согласию о том, какие деяния, совершенные с помощью компьютерных технологий, должны быть криминализированы, достигнут единообразия в разработке и применении уголовно-правового законодательства в сфере борьбы с киберпреступлениями.
^macro[showdigestcomments;^uri[];Криминализация киберпреступлений: достижение консенсуса]