Андрей Белоусов
Crime-research.org

Политика государства в области регулирования IT технологий

Вопрос о пределах юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов всемирной компьютерной сети Интернет является одним из на наиболее трудных и важных в современной юриспруденции.

В связи с проблемой правового регулирования Интернет возникают, как минимум, следующие основные вопросы:

• является ли Интернет сферой, которую необходимо регулировать нормами права, какова вообще правовая природа данного явления?
• допустимо ли вмешательство государства в отношения, возникающие в связи с использованием Интернет, и, если да, то в каких пределах, как разграничить юрисдикцию различных государств применительно к таким отношениям?
• каково должно быть соотношение в нормативном регулировании Интернет издаваемых государством общеобязательных правовых норм и саморегулирующих норм сетевого сообщества?


Среди представителей Интернет-сообщества весьма распространенной является точка зрения о невозможности, и даже ненужности какого-либо государственного вмешательства в отношения, возникающие в связи с использованием Интернет.

Интернет с этой точки зрения представляется как уникальная информационная среда, характеризующаяся следующими признаками:

• Интернет не является ни средством массовой информации в его законодательном понимании, ни аппаратным средством связи, он представляет собой уникальную среду межличностного общения, имеющую наднациональный, надгосударственный характер;
• Интернет в целом или в отдельных его частях не имеет собственника, не принадлежит какому-либо государству, организации либо физическому лицу;
• доступ к ресурсам Интернет является частным правом граждан и не может быть ограничен путем установления государством каких-либо административных барьеров, препятствующих в том или иной мере его свободному использованию (лицензирование доступа, цензура содержания Интернет-ресурсов и т.п.);
• Интернет является полностью саморегулируемой информационной средой, пользователи которой самостоятельно определяют правила поведения при ее использовании.


Вместе с тем в последнее время все чаще признается, что единственно возможной и разумной целью регулирования отношений, связанных с Интернет, является приспособление действующего законодательства к "реалиям виртуальной жизни".

Среди областей правого регулирования в этой связи можно назвать: законодательство о средствах массовой информации; гражданское и гражданско-процессуальное законодательство (порядок заключения сделок с использованием средств Интернет, в том числе вопрос об использовании электронно-цифровой подписи, действительность и доказательственная сила электронных документов, признание за доменными именами свойств охраноспособных объектов интеллектуальной собственности и др.); законодательство о конкуренции (в части рекламы в Интернет, недопущения злоупотребления свободой конкуренции в связи с использованием доменных имен).

Интернет является, прежде всего, уникальным средством информационного обмена, в том числе и международного информационного обмена. В этой связи одной из наиболее сложных и серьезных проблем, имеющих место при решении вопроса о регламентировании отношений, возникающих в связи с использованием Интернет, является вопрос о разграничении юрисдикции различных государств применительно к конкретным отношениям, возникающим в связи с использованием интернет-технологий.

Законодателем предпринимаются попытки определить место государства в системе отношений, возникающих в Интернет, теоретически и практически решить проблему обоснования юрисдикции государства применительно к отдельным правилам, сделкам, правонарушениям, возникающих в связи с использованием Интернет.

Как было отмечено в Предложениях по основам государственной политики в области развития и использования российского сегмента сети Интернет, подготовленных заместителем Председателя Комитета Государственной Думы по информационной политике А.В. Шубиным [1], виртуальная природа сети Интернет не выводит ее из-под юрисдикции Российской Федерации, в связи с чем на отношения, возникающие в сети, распространяется действие российского законодательства в полном объеме, с учетом специфики компьютерных коммуникаций.

Следует отметить, что вопрос о юрисдикции государства (о праве государства устанавливать общеобязательные правила поведения и применять в случаях их нарушения предусмотренные законом меры ответственности) в различных отраслях современного права решается исходя из, прежде всего, территориального принципа.

Например, Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. 11), устанавливая правила о действии уголовного закона Российской Федерации в пространстве (иными словами, определяя пределы уголовной юрисдикции России), содержит указания на те или иные физические объекты (территория, территориальные воды и воздушное пространство, континентальный шельф, исключительная экономическая зона, судно, приписанное к порту Российской Федерации и т.д.), в пределах которых, в случае совершения уголовно наказуемых деяний, государство имеет право применять меры ответственности. В более сложных случаях (уголовная ответственность дипломатических представителей иностранных государств, военнослужащих воинских частей Российской Федерации, дислоцирующихся за пределами Российской Федерации и др.) вопросы соотношения уголовных юрисдикции различных государств, как правило, решаются на уровне международных договоров.

Даже при поверхностном рассмотрении проблемы определения границ юрисдикции государства в отношении того или иного сегмента (участка адресного пространства) сети Интернет, нетрудно заметить, что традиционно сложившиеся подходы в их чистом виде неприменимы к возникающим в Интернет "виртуальным" отношениям.

Так, проект федерального закона "О регулировании российского сегмента сети Интернет" (Об использовании глобальных общедоступных информационно-телекоммуникационных сетей) определяет российский сегмент интерсети (глобальной общедоступной информационно-телекоммуникационной сети) как совокупность адресов в интерсети, подпадающих под юрисдикцию Российской Федерации. Такое направление законотворческой мысли не является чем-то неожиданным. Исследователями неоднократно отмечалось, что в силу специфики информационных ресурсов, составляющих суть Интернет, к определенной территории каждый Интернет-ресурс может быть "привязан" исключительно за счет регистрации доменного имени в определенном сегменте сети Интернет.

Вместе с тем, само понятие либо правила определения пределов юрисдикции в названном законопроекте отсутствуют. Косвенно из содержания ст.1 Проекта можно заключить, что юрисдикция Российской Федерации возникает в связи с использованием "глобальных общедоступных информационно-телекоммуникационных сетей органами государственной власти и органами местного самоуправления Российской Федерации, юридическими и физическими лицами, находящимися на территории Российской Федерации".

Налицо противоречие, заложенное в базовых нормах проекта закона: с одной стороны границы юрисдикции Российской Федерации очерчиваются определенным адресным пространством (очевидно, зоной .RU), с другой стороны, сделана неуместная, в данном случае, попытка привязать понятие юрисдикции в виртуальном пространстве к пространству физическому, территории государства. В связи с дискуссией о месте государства в отношениях, возникающих при использовании Интернет, юристами неоднократно отмечалось, что невозможно применять классический принцип домицилия, предполагающий наличие определенной физически осязаемой связи субъекта правоотношения с определенной территорией (местожительство, местонахождение) к отношениям в информационной среде Интернет, не имеющей какой-либо четкой территориальной связи с каким-либо из государств.

Тенденция привязки юридических и физических лиц к юрисдикции государства, основываясь на привычном принципе домицилия, прослеживается и в проекте Положения Министерства связи и информатизации РФ "О порядке выделения и использования доменных имен в российском сегменте сети Интернет" [2]: "Официальные сайты российских юридических лиц должны располагаться только в российском сегменте сети "Интернет" (зоне .RU) и только на серверах провайдеров "Интернет", имеющих надлежащую лицензию". Нетрудно заметить, что данное определение также не решает проблему установления четких юрисдикционных правил. Помимо "официальных" сайтов (данное понятие также весьма условно) могут быть и иные, не подпадающие под те или иные возможные критерии. Также вызывает большой вопрос соотносимость подобной обязанности с установленным Конституцией Российской Федерации правом свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (п.4. ст.29). Кроме того, установление обязанности размещать сайты в определенных сегментах сети не решает само по себе проблему определения подлежащих применению правовых норм в случае вступления российского юридического лица в отношения, осложненные иностранным элементом.

Отношения, возникающие в связи с использованием Интернет, весьма часто просто невозможно привязать к какой-либо территории и, следовательно, к какому-либо правопорядку, вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом. Представляется, что в подобных случаях наиболее логичным было бы предоставление сторонам указанных отношений в соответствии с принципом автономии воли самим решать вопросы применимого права и множество иных вопросов, возникающих в связи с совершением подобных сделок. Однако любые отношения, осложненные иностранным элементом, во-первых, требуют следования известного количества обязательных для сторон предписаний их национальных законодательств, которые не могут быть решены самими сторонами, и, во-вторых, могут быть просто не урегулированы самими сторонами, в связи с чем возникнет необходимость применения коллизионных норм национальных законодательств. Еще больше проблем возникает в сфере отношений, регулируемых такими отраслями публичного права как уголовное и административное. Представляется, что на сегодняшний день единственной реальной возможностью цивилизованного решения вопроса разграничения юрисдикции различных государств применительно к правоотношениям, возникающим в связи с использованием Интернет-технологий, является заключение многостороннего международного договора, который содержал бы обязательные для его участников коллизионные нормы, позволяющие отнести те или иные правоотношения к юрисдикции конкретного государства, или, по крайней мере, предусматривал общие принципы и механизм разрешения коллизионных вопросов заинтересованными государствами. Не менее важной задачей является постепенная унификация законодательства различных государств.

По вопросу о соотношении издаваемых государством общеобязательных правовых норм следует отметить весьма прогрессивные положения ранее представленного на Парламентских слушаниях "О правовом регулировании использования сети Интернет в Российской Федерации" 18 мая 2000 года проекта Федерального закона "О государственной политике Российской федерации по развитию и использованию сети Интернет". Проект Закона, в частности, формулирует основные принципы регулирования отношений, возникающих в связи с использованием Интернет, среди которых следует особо отметить следующие (ст.4 проекта):

1. Регулирование отношений, связанных с использованием сети Интернет в Российской Федерации, осуществляется федеральными органами государственной власти на основе сочетания государственного регулирования и общественного самоуправления и с соблюдением следующих принципов:

• обеспечение прав и свобод граждан, установленных Конституцией РФ;
• учет особенностей построения и развития сети Интернет, включая применяемые технические и организационные нормы и правила, а также сложившиеся в сообществах операторов и пользователей сети Интернет правила и обычаи, не противоречащие законодательству РФ;
• нераспространение методов правового регулирования на организационные и технологические аспекты развития и функционирования сети Интернет, не затрагивающие права и интересы личности, общества и государства.


2. Обязательная предварительная экспертиза с участием представителей общественных организаций российских пользователей и операторов услуг сети Интернет нормативных актов, направленных на регулирование отношений, связанных с использованием сети Интернет в Российской Федерации.

Отмечая, безусловно, общий, "рамочный" характер норм законопроекта, следует отметить, что законодателем осознается необходимость учета уже давно сложившихся в среде пользователей Интернет норм и обычаев, да и просто невозможность преимущественно императивного регулирования отношений, возникающих в связи с использованием Интернет. Вместе с тем специалистами в области права признается необходимость нормативного регулирования в тех случаях, когда сеть Интернет используется как средство информационного обмена и развития отношений, регулируемых другими отраслями права (речь идет, прежде всего, о необходимости дополнительного регламентирования в связи с использованием Интернет-технологий в гражданско-правовой сфере).

О необходимости нового, современного закона, призванного осуществить комплексное регулирование телекоммуникационной отрасли в Украине, говорят давно и многие: украинские операторы связи, иностранные инвесторы, государственные должностные лица вплоть до Президента, который своим Указом от 06.12.01г. в очередной раз напомнил о важности скорейшего принятия Закона Украины "О телекоммуникациях".

Тем не менее, парламент до сих пор не смог сделать даже первого шага в принятии этого закона. И вряд ли это можно поставить депутатам в вину. Последний из предложенных Кабинетом Министров законопроектов весьма жестко критиковался в прессе экспертами и представителями заинтересованных компаний, и был провален в первом чтении в мае прошлого года. Одновременно депутаты отклонили и альтернативный проект [3], который, впрочем, незначительно отличался от правительственного.

Вскоре после этого в Верховной Раде был зарегистрирован еще один законопроект, внесенный группой депутатов-членов профильного комитета [4]. Отклоненный проект Кабмина тоже, как оказалось, рано сбрасывать со счетов: профильным комитетом подготовлен проект Постановления, в котором предлагается выработать согласованный законопроект на основе кабминовского и депутатского проектов для повторного рассмотрения в первом чтении [5]. В связи с этим представляется интересным сопоставить эти два законопроекта, остановившись, хотя бы на некоторых из ключевых моментов.

Первое, что бросается в глаза при сравнении двух документов - депутатский вариант гораздо пространнее. Увеличение объема произошло, в основном, за счет большей детализации ряда норм, которые в кабминовском варианте изложены сжато и слишком расплывчато; кроме того, в новом законопроекте урегулированы ряд важных вопросов, которые авторы из правительства оставили "за кадром". Коренным образом отличается содержание ряда важных статей и разделов. Некоторые из них рассмотрены ниже.

Государственное управление и регулирование. Как и в правительственном проекте, в депутатском варианте предусмотрены те же два органа государственного управления в сфере телекоммуникаций (Кабинет Министров Украины и уполномоченный Центральный орган исполнительной власти в области связи и информатизации) и орган регулирования - Национальная комиссия по вопросам регулирования связи (НКРС). На этом, однако, сходство заканчивается. Если Кабинет Министров в своем проекте замыкает всю систему управления и регулирования на себя, то депутатский законопроект следует мировой практике создания независимого от исполнительной власти регулирующего органа. В депутатском варианте НКРС - не "центральный орган исполнительной власти со специальным статусом", а независимый коллегиальный орган, с очень широкими полномочиями и собственным бюджетом, формируемым за счет целевых взносов и платежей за оказываемые услуги. Члены Комиссии назначаются Президентом с согласия Верховной Рады сроком на 5 лет. Исключено ненужное дублирование функций между комиссией и органами исполнительной власти, равно как и вмешательство последних в регулирование телекоммуникаций.

За Кабинетом Министров оставлено определение общей политики и стратегии развития отрасли. Уполномоченному центральному органу поручено осуществление функций государственного управления по внедрению этой политики и стратегии (подготовка проектов нормативно-правовых актов; определение лицензируемых видов деятельности на конкретных территориях, количества выдаваемых лицензий и механизма их оплаты; стандартизация и сертификация оборудования и услуг; функции научно-технического обеспечения; международного сотрудничества и пр.). Среди важнейших полномочий из тех, которыми депутатский проект наделяет НКРС, следует упомянуть: выдачу и аннулирование лицензий и общих разрешений, контроль выполнения их условий, наложение санкций, утверждение предельных тарифов, контроль за деятельностью операторов, удовлетворением спроса пользователей, соблюдением правил справедливой конкуренции.

Нет сомнений, что предложенная в депутатском проекте модель, способна обеспечить гораздо большую степень объективности, стабильности и профессионализма в регулировании отрасли.

Лицензирование. Суть схемы лицензирования, предложенной в проекте Кабмина, можно резюмировать в нескольких словах: задается некий перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию; решение всех основных вопросов выдачи лицензий (условия, критерии, порядок выдачи лицензий, размер оплаты) оставляется на откуп исполнительной власти. Депутатский законопроект предлагает новую для Украины модель, соответствующую рекомендациям Евросоюза. В этой модели деятельность в сфере телекоммуникаций может осуществляться на основании общих разрешений, индивидуальных лицензий и без лицензий. Общие разрешения выдаются любому физическому или юридическому лицу при условии подачи необходимых документов, на предоставление следующих услуг: фиксированная телефонная связь (в т.ч. Интернет-телефония), мобильная связь, поисковая радиосвязь, теле- и радиовещание. Индивидуальные лицензии (выдаются на конкурсной основе) требуются только для тех видов деятельности, которые предусматривают выделение части номерного или радиочастотного ресурса, и/или по отношению к которым существует особый интерес государства к определению условий лицензии. В законопроекте предусмотрен исчерпывающий перечень случаев такого особого интереса (например, возложение обязанностей по предоставлению пользователю универсальных услуг и/или публичных сетей; возложение особых обязанностей на доминирующих и монопольных операторов).

Все остальные виды деятельности осуществляются без разрешений и лицензий. Видимо, во избежание недоразумений, авторы законопроекта специально перечисляют некоторые из этих "остальных" видов деятельности (доступ в Интернет, передача данных, предоставление в пользование сетей телекоммуникаций и др.). Таким образом, законопроект не только резко сокращает, по сравнению с кабминовским вариантом, список подлежащих лицензированию услуг, но и создает определенные гарантии против попыток произвольного расширения этого списка по политическим или иным мотивам. Таких, например, как один из пунктов упомянутого выше президентского указа, которым Кабинету Министров поручено в двухмесячный срок подготовить изменения в законодательство, предусматривающие лицензирование деятельности Интернет-провайдеров.

Законопроект четко определяет, что плата за выдачу лицензий и разрешений предназначена исключительно для покрытия административных расходов; устанавливает нормы, обеспечивающие открытость и отсутствие дискриминации при осуществлении НКРС деятельности по лицензированию.

При всей прогрессивности избранного подхода, некоторые положения законопроекта требуют доработки. Так, остается непонятным, как технически различить услугу "передачи данных" (не лицензируется) от услуги "передачи информации голосом через Интернет" (так в законопроекте определена Интернет-телефония, для которой требуется общее разрешение). Общим недостатком обоих проектов является полное игнорирование действующего Закона Украины "О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности". Между тем, введение новых правил лицензирования должно сопровождаться внесением изменений в этот закон.

Универсальные услуги. Набор универсальных услуг (телефонная и телеграфная связь, проводное радиовещание, справочные службы и т.д.), в общем, соответствует сегодняшним социально-экономическим реалиям Украины - понятно, что напрямую включать в этот список, например, услуги доступа в Интернет, как это уже сделано в некоторых развитых странах, было бы преждевременно. Тем не менее, думается, что провозглашенная в Указе Президента Украины от 31.07.00г. задача - "обеспечение широкого доступа к сети Интернет граждан и юридических лиц всех форм собственности в Украине" - достойна того, чтобы предусмотреть в законе механизмы, способствующие ее реализации.

Предоставление универсальных услуг регламентировано гораздо более подробно, чем в правительственном законопроекте; предусмотрено создание Фонда универсальных услуг для частичного финансирования развития универсальных услуг и возмещения убытков операторов, предоставляющих такие услуги. В качестве источников формирования Фонда указаны, в частности: целевой сбор с доходов всех операторов телекоммуникаций, привлечение средств населения, средства инвесторов и международных доноров. Детально определен порядок формирования и использования Фонда.

Проектом введена классификация операторов телекоммуникационных услуг (доминирующие, монопольные и прочие), определены принципы их деятельности. По-новому урегулированы вопросы взаимодействия операторов и взаимосоединения сетей. Исключена статья об оперативно-техническом управлении сетями, которое правительство предлагало поручить "Укртелекому". Уточнены подходы к государственному регулированию тарифов. Несколько расширены права пользователей телекоммуникационных услуг. Добавлен раздел, который должен заменить собой действующий Закон Украины "О радиочастотном ресурсе".

В то же время, некоторые нормы, которые, возможно, следовало бы пересмотреть, дословно переписаны из кабминовского проекта - например, обязанность оператора за свой счет устанавливать технические средства обеспечения оперативно-розыскных мероприятий. По сравнению с действующим законом "О связи" оба проекта ограничивают возможности пользователя относительно возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением оператором своих обязательств. Не претерпели каких-то существенных изменений (кроме перераспределения полномочий в пользу НКРС) разделы, посвященные техническим средствам телекоммуникаций, стандартизации, сертификации и метрологическому обеспечению.

Заслуживает упоминания еще одна любопытная новелла депутатского проекта: статья 28, "Регистрация доменных имен сети Интернет". Содержание, да и само появление этой статьи, скорее всего, вызовет противоречивые мнения в среде украинского Интернет-сообщества. Однако следует признать, что национальный домен не может бесконечно долго оставаться вне сферы интересов государства. Передача полномочий государственного регулирования на уровень Национальной комиссии, как предложено в проекте - вовсе не худший вариант, особенно на фоне нынешней ситуации, когда на выполнение этих функций почему-то претендует одно из подразделений Службы Безопасности Украины.

Резюмируя, можно сделать вывод, что депутатский законопроект намного превосходит проект Кабмина как по содержанию, так и по уровню юридической техники; лучше соответствует требованиям гармонизации украинского законодательства с правом ЕС. Принятие закона именно на основе этого проекта (с учетом необходимых доработок) способствовало бы созданию более благоприятных условий для развития рынка телекоммуникационных услуг в Украине, однако следует незабывать про такие понятия как «свобода слова», «личная переписка», «право голоса» и др.

1. http://www.shubin.ru/zak5.html
2. http://www.lenta.ru/internet/1999/12/28/domains/proect.htm
3. Внесен депутатами Г.Омельченко и А.Ермаком
4. А.П.Хмелевой, В.С.Ельчанинов, Б.И.Костинюк, Д.Б.Костржевский
5. http://oracle2.rada.gov.ua/pls/zweb/ № 2059-2 від 14.05.2003р. “Проект Закону про телекомунікації”