Белоусов Андрей
Crime-research.org

Особенности производства отдельных следственных действий
по преступлениям, связанным с нарушением авторских и смежных прав

Защита авторского права и смежных прав посредством норм уголовного права – новая тема и для теории, и для практики в нашей стране. Тиражирование, распространение и сбыт объектов интеллектуальной собственности, и, в частности, объектов авторских (смежных) прав, давно уже сформировалось в крупную отрасль индустрии с довольно высоким уровнем доходов, которая, в свою очередь, играет важную роль в обеспечении экономического прогресса. Этот факт необычайно высокой доходности тиражирования и сбыта продуктов интеллектуальной собственности был быстро осознан преступными элементами во многих странах мира, о чем убедительно говорят цифры статистики. Фактически каждый 4-й носитель звукозаписи является контрафактным.

Проблема противодействия преступлениям, связанным с посягательством на права интеллектуальной собственности, сегодня очень актуальна. Остро ощущается отсутствие практических рекомендаций по расследованию преступлений, связанных с нарушениями авторских и смежных прав. В сложившейся ситуации главное – обеспечить правильное сочетание интересов автора произведения, с точки зрения их достаточного вознаграждения, и интересов всего общества [1].

Борьба с нарушениями авторских и смежных прав является весьма трудоемким и высокопрофессиональным делом для тех, кто ею занимается, прежде всего – для работников правоохранительных органов. Проблемам пиратства и расследования преступлений в области авторского и смежных прав посвящены работы Мельникова М., Казакова Ю.В., Дворянкина О.А. и других авторов. Ю. В. Казаков пишет: «Обладатели исключительных авторских прав могут требовать от нарушителей признания своих прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения прав, и прекращения действий, нарушающих права, возмещения убытков, включая упущенную выгоду, либо взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения прав» [2]. Эти требования реализуются на основе судебных решений.

Особенности производства отдельных следственных действий по преступлениям, связанным с нарушением авторских и смежных прав, определяются спецификой использования, получения и хранения контрафактной продукции. Так, Дворянкин О.А. пишет, что одним из самых действенных методов выявления и документирования незаконной деятельности по тиражированию и распространению контрафактной продукции является контрольная закупка, включающая комплекс оперативно-розыскных и следственных действий, обеспечивающих приобретение продукции с признаками контрафактности, дальнейшее ее изъятие и направление на исследование [3]. Комплекс оперативно-розыскных действий с целью установления места хранения контрафактной продукции, документации, тайников и т. д. предшествует дальнейшим следственным действиям.

Осмотр места происшествия по делам этой категории необходимо производить с помощью специалистов, в том числе по программному обеспечению, компетентных лиц, знающих, какие приспособления могут быть использованы для воспроизведения и тиражирования тех или иных объектов авторского и смежного права. Группу, проводящую осмотр, следует обеспечить аппаратурой для оперативного выборочного просмотра обнаруженной продукции.

Предварительно имеет смысл получить характеристику помещения, которое предполагается осмотреть, в бюро технической инвентаризации либо иных органах, обладающих такой информацией, что позволит сразу в ходе визуального осмотра выдвинуть предположение о наличии и местах возможного расположения тайников. Кроме того, оперативные сотрудники, обеспечивающие охрану места происшествия, должны быть готовы как к различным ситуациям противодействия, в том числе извне (например, возбуждение толпы покупателей на рынке и побуждение их к сопротивлению правоохранительным органам), так и к возможному появлению очередного покупателя контрафактной продукции.

Зная примерный механизм конкретного вида нарушения авторских и смежных прав, обладая информацией, полученной в результате оперативно-розыскных действий, следователь концентрирует свое внимание и внимание специалистов на поиске и обнаружении дискет и дисков с компьютерными программами и т. д., документации на эту продукцию. Кроме того, в ходе осмотра должны быть обнаружены и изъяты документы о деятельности данного предприятия: официальные бланки, накладные, расписки, также черновые записи, журналы учета клиентов, записки и т. д. Все это осматривается и фиксируется в протоколе. Стоит специально искать полиграфическую продукцию для наклеивания на кассеты и диски, средства маркировки и упаковки. Особое внимание надо уделить приспособлениям, которые могут использоваться для тиражирования контрафактной продукции и изготовления поддельной полиграфии - голографии. Ход осмотра необходимо фиксировать с помощью видеозаписи или фотосъемки.

Особая трудность осмотров, проводимых по делам этой категории, состоит в том, что иногда на месте происшествия находят десятки, а то и сотни документов, огромное количество контрафактной продукции и т. п. Не все они могут иметь существенное значение при расследовании данного уголовного дела.

В протоколе осмотра места происшествия следователь должен указать все обнаруженные документы и изъять их. При повторном осмотре изъятой документации в прокуратуре можно будет убедиться в том, какие именно документы имеют отношение к данному делу. Остальные же по постановлению следователя подлежат возврату.

Если на момент осмотра в помещении находятся люди, в протоколе стоит обязательно отразить, кто находится на момент осмотра на данном объекте, с какой целью. После чего эти лица должны быть изолированы друг от друга и от каждого из них получены объяснения.

Как и при любом осмотре, следователь обязан обращать внимание и фиксировать любую значимую информацию, позволяющую получить сведения об обстоятельствах совершения преступления, его механизме, лицах, причастных к его совершению, их связях с другими нарушителями, доказательства существования преступной группы, степень ее организованности. Нарушения в сфере авторского и смежного права часто связаны с преступлениями в других областях - налоговыми преступлениями, преступлениями в сфере экономической деятельности, в сфере компьютерной информации. Признаки и доказательства этих преступных деяний могут быть выявлены и зафиксированы в ходе осмотра. Именно поэтому без специалистов результативность осмотра будет значительно ниже.

В протоколе осмотра должны быть отражены все реквизиты и ход следственного действия: кто, когда и где проводит следственное действие и составляет протокол; кто присутствует и участвует при этом; разъяснены ли участникам их права и обязанности; какие технические средства обнаружения, фиксации используются и кем; последовательно описываются действия следователя, специалистов в ходе осмотра, обнаруженные объекты, их вид и состояние на момент осмотра.

Следует четко зафиксировать, какие объекты, документы и где именно были обнаружены, осмотрены ли носители программных продуктов (диски, в том числе и жесткие диски оборудования, дискеты), с применением соответствующих технических средств, если да, то каких именно (компьютер, DVD плеер и т. д.), как упакованы эти предметы. Упаковка производится с учетом рекомендаций специалистов и должна обеспечить сохранность изымаемых предметов, хранящейся в них либо на них информации, исключение возможности несанкционированного доступа к объектам, в том числе к портам изымаемой аппаратуры. Изъятое снабжается пояснительными надписями, а упаковка опечатывается и скрепляется подписями участников и понятых следственного действия. В случае применения фото-, видеосъемки к протоколу осмотра должны быть приобщены фототаблицы, а также видеозапись следственного действия.

Приведенные выше рекомендации в полной мере могут и должны быть использованы при подготовке и производстве таких следственных действий, как выемка и обыск.

Обыск производится только после возбуждения уголовного дела в предполагаемых местах изготовления и хранения контрафактной продукции, по месту жительства и работы подозреваемого и (или) обвиняемого, однако может быть произведен и в других местах и у других лиц.

При выемке и обыске должны присутствовать понятые из числа незаинтересованных граждан, при необходимости привлекаются специалисты.

Основанием производства обыска по делам данной категории является информация о нахождении в квартире, доме, складе, принадлежащем задержанному, партии контрафактных предметов, технических средств для тиражирования, упаковки, изготовления и наклейки полиграфии на продукцию. Кроме того, поиск при обыске должен быть направлен на обнаружение сведений о поставщиках и потребителях контрафактной продукции и иных, значимых для следствия данных. Желательно при подготовке к обыску получить совет специалиста об особенностях искомого оборудования для тиражирования, изготовления полиграфических наклеек, упаковки продукции, о мерах, которые необходимо предпринять для обеспечения сохранности обнаруженного оборудования и хранящейся в его памяти информации. Следует определить круг специалистов, технических средств, которые должны быть привлечены к обыску, предусмотреть способы воспрепятствования уничтожению значимой информации.

При обыске фиксируются вся аппаратура, которая может быть использована для тиражирования; копировальная техника, сканеры, с помощью которых могут быть подделаны и изготовлены этикетки, наклейки дисков; наличие лицензионных продуктов, используемых как образец, и т. д.

Выемки по делам о нарушении авторских и смежных прав проводятся в целях изъятия документов, подтверждающих, что проверяемое лицо занималось торговлей на конкретном месте длительное время, отчетных документов в налоговые органы и т. д. С помощью выемки могут быть получены документы, подтверждающие принадлежность авторских и смежных прав тем или иным лицам. Иногда заявители в показаниях отмечают, что обращались к тем или иным организациям, которые нарушают их авторские либо смежные права, вели с ними переписку, призывая к прекращению действий, ущемляющих их права; потерпевшая сторона иногда обращается к услугам частного сыска для выявления лиц, нарушающих их права. В этих случаях следователь может изъять у заявителя и нарушителя подобную переписку, а у частного детектива - материалы его работы для использования в интересах дела.

Ход и результаты обыска и выемки фиксируются в соответствующем протоколе. Протокол должен отвечать общим законодательным требованиям (ст. ст. 66, 85, 183, 184, 186, 191 УПК Украины) и отражать значимые для дела обстоятельства. А именно: какие предметы были выданы добровольно, а что изъято принудительно; что и где именно было обнаружено; имелись ли признаки маскировки объектов; были ли попытки уничтожить какие-либо объекты обыскиваемым лицом, оказать противодействие следователю и т. д.

Все изъятое описывается в протоколе таким образом, чтобы можно было идентифицировать объект, определить количество, вес, размеры и иные индивидуальные признаки изъятого; делается отметка об упаковке и фиксации изъятого. При этом документы и предметы, изымающиеся при обыске и выемке, должны быть опечатаны на месте производства обыска или выемки, а в протокол заносятся всякого рода заявления и претензии по поводу произведенного обыска или выемки. Это могут быть замечания, заявления обыскиваемого лица и других участников следственного действия. Копия протокола вручается лицу, у которого производится обыск либо выемка, о чем в оригинале протокола делается соответствующая запись. Составление протокола - важная часть этого следствия, потому, что небрежность в его оформлении сведет «на нет» все усилия по поиску и изъятию значимых по делу объектов.

Специфика проведения таких следственных действий, как обыск и выемка по делам о нарушении авторских и смежных прав проявляется в следующем:

1. В обыскиваемом помещении, как правило, удается отыскать огромное количество контрафактной продукции - от нескольких сотен до нескольких тысяч единиц. В таком случае потребуется продолжительное время для осмотра предметов и составления протокола, а может быть, и специальное оборудование, поэтому осмотр следует отложить, обеспечив невозможность проникновения на объект посторонних лиц, в протоколе указать: "Обыск и (или) осмотр отложен до ...". Затем в следующем протоколе пишется: "Обыск и осмотр возобновлен ...".
2. При обыске (выемке) зачастую удается отыскать (изъять) большое количество мелких предметов: поддельных голограмм, акцизных марок, различных этикеток, товарных знаков и т. д. Эти предметы следует упаковать по "ассортименту" в отдельные коробки, опечатать и удостоверить соответствующими подписями. Их дальнейший осмотр и более детальное описание могут быть произведены позднее, быть может, с участием специалиста и лица, у которого изъяты указанные предметы.
3. Целесообразно процесс обыска (выемки) зафиксировать видеозаписью либо киносъемкой или фотосъемкой для запечатления общего вида помещения (местности), а также проводившихся в это время действий, связанных с обнаружением и вскрытием тайников, фиксацией индивидуальных объектов и поведения обыскиваемых лиц. Все указанное усиливает доказательственную силу обыска или выемки.

Поскольку следователь не является специалистом в решении ряда вопросов, требующих специальных познаний, по делам о нарушении права интеллектуальной собственности он должен назначить экспертизу. И в том числе:

- техническую (документов);
- трассологическую;
- товароведческую.

Комплексная экспертиза может быть проведена Научно-исследовательским институтом интеллектуальной собственности при Академии правовых наук Украины.

Признаки контрафактности продукции:

- отсутствие полиграфической упаковки;
- исследуемая полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от оригинального дизайна полиграфической упаковки данной видеопрограммы;
- поддельная полиграфическая упаковка;
- отсутствие оригинальной защитной этикетки;
- наличие на полиграфической упаковке или кассете поддельной либо не соответствующей оригиналу голограммы;
- указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя;
- отсутствие на упаковке знака охраны авторских или смежных прав;
- несоответствие вида и способа упаковки упаковке оригинальной продукции;
- несоответствие имеющейся продукции оригинальной;
> - отсутствие специального тиснения на полиграфической упаковке;
- наличие на кассете двух и более фильмов;
- иные отличительные признаки, которые могут быть обнаружены при исследовании конкретного объекта.

При исследовании компьютерных дисков с программами для ЭВМ экспертами, используются следующие критерии:
- наличие на нерабочей поверхности диска изображения высокого качества, что свойственно только лицензионным продуктам;
- присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта;
- наличие стандартной картонной упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами зашиты от подделки в виде микропечати, голограммы;
- лицензионные программы записываются не более одной на каждом диске.

Совершенно исключается запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия; наличие помимо упаковки приложения к диску в виде руководства пользователя, иногда лицензионного соглашения.

В ходе судебно-технической экспертизы специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистическое оборудование, сравнительные исследования. Так, установление факта отличия полиграфической упаковки, изъятой у предполагаемого нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления (например, изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки), равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствие оригинальным, свидетельствует о наличии признаков контрафактности исследуемого экземпляра.

В рамках этой же экспертизы можно поставить вопрос о выявлении в базах данных, находящихся в изымаемых у нарушителя аппаратных средствах, информации, которая могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковок, этикеток.

На разрешение судебно-трассологической экспертизы ставятся вопросы о возможности использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметов. Например, не этот ли сканер использовался для сканирования полиграфии, мог ли данный принтер использоваться для изготовления копий, не эта ли копировальная техника применялась для изготовления изображения упаковки, этикеток и т. д. При изъятии образцов оригинальных упаковок, этикеток можно поставить вопрос о том, не они ли использовались для изготовления соответствующих копий. В случае изъятия оборудования, которое могло быть использовано для тиражирования, можно проводить, по сути, аналог трассологического исследования. На разрешение эксперта ставится вопрос о том, не это ли оборудование использовалось для изготовления копий произведений, изъятых у предполагаемого нарушителя.

Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом.

Для определения одного из основных вопросов, определяющих наличие состава преступления, предусмотренного ст. 176 УК Украины, а именно - размера ущерба, может быть назначена товароведческая экспертиза.

На разрешение эксперта в этом случае может быть поставлен вопрос об определении размера ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того, что диспозиция ст. 176 УК Украины не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопроса остается за следователем. Поэтому перед экспертом ставится вопрос только о размере ущерба. При этом размер ущерба может определяться в соответствии с розничными ценами, оптово-закупочными и т. д.

В ходе товароведческой экспертизы может быть определена стоимость конкретной продукции в том случае, если есть основания сомневаться в заявленной правообладателем сумме.

Данная экспертиза может быть поручена как отделам товароведческих экспертиз государственных экспертных учреждений, так и соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией, продвижением на рынке аналогичной продукции.

При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в различных отраслях знаний, следователь принимает решение о назначении комиссионной экспертизы, производство которой поручает группе экспертов или нескольким экспертным учреждениям, определяя при этом, какое из учреждений является ведущим.

Как правило, по делам о нарушении авторских и смежных прав в ходе предварительного следствия подаётся гражданский иск. Это понятно, так как действиями нарушителя правообладателю причиняется крупный ущерб. Арест на имущество позволяет в какой-то части возместить этот ущерб, тем более что контрафактные экземпляры по решению суда могут быть переданы правообладателю по его просьбе для возмещения своего ущерба, то есть в обеспечение гражданского иска.

О наложении ареста на имущество следователь составляет соответствующее постановление. Данный документ должен быть мотивирован, то есть обоснован. Это особенно важно, так как речь идет о значительных материальных ценностях.

О производстве ареста на имущество следователем составляется протокол, в котором указывается: кто, где, в присутствии каких лиц произвел арест имущества, какое именно имущество является арестованным, изымается оно или нет. В протоколе обязательна отметка о судьбе имущества, кому оно передается на хранение.

Таким способом следователь выполняет требование закона об обеспечении возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

При предъявлении обвинения по делам исследуемой категории дел в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого целесообразно перечислить общее количество контрафактных носителей по видам (например, 1000 компьютерных дисков). Кроме того, в постановлении необходимо указать, кому принадлежат авторские либо смежные права на контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, размер ущерба. Что касается наименования контрафактных экземпляров и фирмы-изготовителя, то целесообразно давать их только в русской транскрипции. В этом случае не возникнет проблемы перевода, тем более что практически все произведения имеют общепринятое русскоязычное наименование, например "Майкрософт" и т. д.

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого обязательно должно быть указано, в какой форме произошло нарушение авторского либо смежного права, имело ли место использование (если да, то каким способом) либо осуществлено присвоение авторства.

В вопросе причинения крупного ущерба по признакам ст. 176 УК Украины практика определилась следующим образом. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указывается сумма, заявленная потерпевшим, обоснованность которой следствием проверена и принята за основу.

Иногда следователи допускают ошибку, путая в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого два понятия - авторское право и смежное, а порой указывают их оба – «на всякий случай». Это неверно, поскольку эти понятия не тождественны и, естественно, обозначают разные явления. Указывать их вместе есть основания тогда, когда речь идет о нарушении и тех, и других прав. Например: распространение одним лицом контрафактных компакт-дисков с контрафактным программным обеспечением.

Формулировка квалифицирующих признаков, предусмотренных ч. 2 ст. 176 УК Украины: неоднократность, группа по сговору, организованная группа - трудностей у следователей, как правило, не вызывает, поскольку эти признаки типовые для нашего Уголовного кодекса и их характеристика, а значит, и описание не отличаются по своей сути от тех же признаков в иных составах преступлений. Лица, незаконно тиражирующие программы, фонограммы, фильмы, лица, производящие упаковки, этикетки к контрафактным экземплярам, а также те, кто занимается реализацией этой продукции, - все они будут соисполнителями, поскольку они своими действиями выполняют объективную сторону преступления. Пособниками в таком преступлении могут быть граждане, предоставляющие для этих целей оргтехнику, транспорт, свое торговое место, если только не будет доказано, что в данном случае имеет место функционирование организованной группы, в которой просто четко распределены обязанности и все члены группы действуют с единой преступной целью.

Уголовное преследование нарушителей является наиболее действенным способом защиты авторских и смежных прав. Именно уголовный процесс дает правообладателю возможность серьезно наказать конкретного нарушителя своих прав. Удачное завершение уголовного дела осуждением нарушителя также позволяет правообладателю в какой-то мере компенсировать понесенный им ущерб путем предъявления гражданского иска к нарушителю. Немаловажно и то, что примеры привлечения «пиратов» к уголовной ответственности являются действенной и наглядной антиагитацией этого криминального бизнеса. Поэтому разработка методики расследования преступлений, связанных с нарушениями авторских и смежных прав, тактических особенностей отдельных следственных действий имеет большое значение для оказания эффективной помощи правоохранительным органам в противодействии пиратству.

1. Мельников В. Піратство як злочин у галузі авторського права та суміжних прав: погляд на проблему // Право України, 2003. - № 4. – С.72.
2. Казаков Ю.В. Защита интеллектуальной собственности. – М.: Мастерство, 2002. – С.10.
3. Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект. – М.: Изд-во «Весь Мир», 2002. – С.129.