Павло Берзін,
Crime-research.org
Особливості голографічного захисту банківських платіжних карток – кримінально-правовий аналіз
Впровадження у сфері надання кредитно-фінансових послуг держави таких засобів доступу до банківських рахунків як банківських платіжних карток (далі – БПК), обумовило виникнення нових способів та засобів незаконного заволодіння чужим майном, а також придбання права на нього. Особливе місце тут займає підробка БПК та їх наступне використання. У цьому зв’язку вирішення завдань захисту цих засобів доступу до банківських рахунків від зазначених злочинних дій набуває особливого значення, оскільки, перш за все, пов’язане із забезпеченням економічної безпеки держави. За таких умов одним із перспективних напрямків захисту БПК від підробки та незаконного використання з метою заволодіння майном чи правом на нього стає використання голографічних захисних елементів. Справа у тому, що фінансові паперові документи захищаються від підробки за допомогою спеціальних поліграфічних засобів у вигляді мікротексту, ультрафіолетових, інфрачервоних та магнітних поміток, але для захисту БПК як носіїв інформації деякі з цих засобів взагалі не застосовуються. Дослідження відповідних кримінально-правових положень голографічного захисту БПК включає декілька аспектів. Найбільш актуальними серед них, на наш погляд, є наступні: а) з’ясування особливостей визначення БПК як спеціального платіжного засобу та носія інформації; б) визначення голографічного захисного елементу; в) вирішення окремих питань застосування знаків для товарів і послуг, фірмових (зареєстрованих) найменувань на голографічних елементах захисту БПК; г) виявлення питань визначення та співвідношення незаконних дій з голографічними елементами захисту БПК.
Особливості визначення БПК як спеціального платіжного засобу та носія інформації Спеціальний платіжний засіб – це платіжний інструмент, що виконує функцію засобу ідентифікації, за допомогою якого держателем цього інструмента ініціюється переказ грошей з відповідного рахунка платника або банку, а також здійснюються інші операції, передбачені відповідним договором (п. 1.14 ст. 18 Закону України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 5 квітня 2001 р. № 2346-ІІІ ). За допомогою спеціальних платіжних засобів формуються документи за операціями із застосуванням спеціальних платіжних засобів. Спеціальний платіжний засіб може існувати у будь-якій формі на будь-якому, крім паперового, носії, що дозволяє зберігати інформацію, необхідну для ініціювання переказу. Такий засіб може передаватись у власність або надаватись в користування клієнту в порядку, визначеному договором (ст. 14 зазначеного вище Закону “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”). Окремим видом спеціальних платіжних засобів є платіжні картки – спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу грошей з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання грошей у готівковій формі в касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати самообслуговування, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. На території України застосовуються платіжні картки, емітовані банками (резидентами та нерезидентами України), які є членами міжнародних платіжних систем. Порядок використання на території України пластикових карток міжнародних платіжних систем визначається Положенням про впровадження пластикових карток міжнародних платіжних систем у розрахунках за товари, надані послуги та при видачі готівки, затвердженим постановою Правління НБУ від 24 лютого 1997 р. № 37 . БПК є власністю емітента і надається клієнту або його довіреній особі відповідно до умов договору з клієнтом, за винятком не персоніфікованих і наперед оплачених БПК, що можуть продаватися без обов’язкового оформлення договору у письмовій формі. Згідно з п. 3.15 Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням, затвердженого постановою Правління НБУ від 27 серпня 2001 р. № 367 вид платіжної картки, що емітується банком, тип носія ідентифікаційних даних (магнітна смуга, мікросхема тощо), реквізити, що наносяться на неї у графічному вигляді, визначаються платіжною організацією відповідної платіжної системи, в якій ця картка застосовується, з урахуванням вимог, установлених відповідними державними стандартами, прийнятими Міжнародною організацією зі стандартизації (ISO). Обов’язковими реквізитами, що наносяться на платіжну картку, є реквізити які дають змогу ідентифікувати платіжну систему та емітента. БПК внутрішньодержавних платіжних систем повинні містити ідентифікаційний номер, що складається не більше ніж з дев’ятнадцяти цифр. Для зручності ручного запису та введення реквізитів БПК рекомендується здійснювати запис цього номера у формі, що містить чотири цифрові групи, розділені між собою, розділені між собою пробілом, по чотири цифри в кожній групі. Ідентифікаційний номер, що зазначається на БПК, має два основні складники: ідентифікаційний номер емітента, ідентифікатор особистого рахунку, а також контрольну цифру. Перші дві цифри (“59”) ідентифікаційного номера емітента вказують на належність до системи національної реєстрації емітентів БПК. Ідентифікатор емітента присвоює НБУ банкам – юридичним особам за їх заявою. Ідентифікатор особистого рахунку присвоюється емітентом ПК відповідно до встановлених ним правил або правил, які встановлені платіжною організацією багатоемітентної внутрішньодержавної платіжної системи. Ідентифікатор особистого рахунку може містити цифри, що ідентифікують філію банку – юридичної особи. НБУ веде офіційний реєстр ідентифікаційних номерів емітентів БПК внутрішньодержавних платіжних систем. До реєстрів ідентифікаційних номерів емітентів БПК включаються всі банківські установи, що належним чином зареєстровані НБУ та здійснюють емісію БПК внутрішньодержавних платіжних систем (Додаток № 2 до зазначеного Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням). Фізичним особам, які не є суб’єктами підприємницької діяльності емітент надає особисті БПК, а юридичним особам і фізичним особам-підприємцям – корпоративні БПК. Держателем БПК є фізична особа, яка, будучи клієнтом або його довіреною особою (членом сім’ї, працівником юридичної особи тощо), на законних підставах використовує БПК для ініціювання переказу грошей з відповідного рахунка банку або здійснює інші операції з їх застосуванням. Держатель платіжної картки зобов’язаний не допускати її використання особами, які не мають на це права або повноважень, якщо інше не передбачено правилами платіжної системи. БПК можуть працювати за двома схемами: дебетовою та кредитовою. Дебетовою є платіжна схема, яка передбачає здійснення розрахунків за операції з БПК в межах власних коштів клієнта, які обліковуються на його картковому рахунку. Кредитною визнається така платіжна схема, яка передбачає здійснення розрахунків за операції з БПК в межах наданого банком кредиту. Особливістю банківської кредитної картки є відкриття банком кредитної лінії, яка використовується автоматично кожен раз, коли купується товар або отримується кредит у грошовій формі. На території України застосовуються БПК, емітовані членами як внутрішньодержавних, так і міжнародних платіжних систем. Платіжна система – це платіжна організація, члени платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу грошей (абз. 36 ч. 1 ст. 1 Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням). У даному визначенні можна виділити три складові – платіжну організацію, членів платіжної системи та відносини між ними щодо проведення переказу грошей. 1) Платіжною організацією визнається юридична особа, яка є власником або одержала право на використання товарного та інших знаків, що ідентифікують належність платіжних карток до платіжної системи, і яка визначає правила роботи платіжної системи, а також виконує інші функції щодо забезпечення діяльності платіжної системи та несе відповідальність відповідно до законодавства та договору. 2) Член платіжної системи – юридична особа, що на підставі належним чином оформленого права (отриманої ліцензії платіжної системи, укладеного з платіжною організацією платіжної системи договору тощо) надає послуги учасникам платіжної системи щодо проведення переказу за допомогою цієї платіжної системи та відповідно до законодавства України має право надавати такі послуги в межах України. Учасником платіжної системи є юридична або фізична особа – суб’єкт відносин, що виникають при проведенні переказу грошей, ініційованого за допомогою БПК цієї платіжної системи (абз. 35, 50, 51 ч. 1 ст. 1 Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням). 3) Переказ грошей – це рух певної суми грошей з метою її зарахування на рахунок отримувача або видачі йому у готівковій формі. При цьому, ініціатор та отримувач можуть бути однією і тією ж особою (п. 1.24 ст. 1 Закону України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 5 квітня 2001 р. № 2346-ІІІ ). Внутрішньодержавною визнається платіжна система, в якій платіжна організація є резидентом та яка здійснює свою діяльність і забезпечує проведення переказу грошей виключно в межах України. Міжнародною вважається платіжна система, в якій платіжна організація може бути як резидентом, так і нерезидентом і яка здійснює свою діяльність на території двох і більше країн та забезпечує проведення переказу грошей з однієї країни в іншу. До міжнародних платіжних систем, тобто систем розрахунків між банками різних країн, що використовують єдині стандарти платіжних засобів, належать, зокрема, VISA International Service Association, EUROPAY International, DINERS CLUB, JCB, AMERICAN EXPRESS. Положення про впровадження БПК міжнародних платіжних систем у розрахунках за товари, надані послуги та при видачі готівки затверджено постановою Правління НБУ від 24 лютого 1997 р. № 37. Отже, БПК (як дебетові, так і кредитові) внутрішньодержавних платіжних систем є носієм такої інформації: 1) даних про найменування банка-емітента; 2) даних про найменування платіжної системи; 3) даних про власника (прізвища та ініціалів, що ембосовані на лицьовому боці БПК); 2) ідентифікаційного номеру, який складається з ідентифікаційного номеру емітента, ідентифікатора особистого рахунку, а також контрольної цифри; 2) розпізнавального номеру БПК, який служить для її обліку (за допомогою цього номеру можна перевірити строк дії та справжність картки); 3) даних про стан рахунку власника БПК, що містяться на магнітній смужці або у мікропроцесорі; 4) підпису власника БПК (проставлений на зворотного боку БПК на окремому полі, виготовленому із спеціального матеріалу, який при спробі змінити, підробити підпис знищується); 5) знака для товарів і послуг; 6) додаткові символи, які виконують функцію захисту. БПК міжнародних платіжних систем, крім таких інформаційних даних, мають також наступні: 1) строк обмеження користування БПК, після закінчення якого користуватися такою карткою не можна; 2) дату початку членства у міжнародній платіжній системі; 3) строк дії такої картки, після закінчення якого вона підлягає поверненню компанії.
Визначення голографічного захисного елементу Голографія – це трьохмірне зображення об’єкту, отримане шляхом відтворення на певному фотографічному носієві (пластині, плівці), зроблених розщепленим лазерним променем візерунків зображення та шляхом подальшого засвічування такого візерунку звичайним пучком світла . Отже, це фізичний принцип реєстрації зображень, в основі якого лежить фотографічний процес . Це голографія радужна, тобто відображаюча зображення, яке переливається усіма кольорами світла, може бути плоским (2-D голограма), об’ємним (3-D голограма), комбінованим (2-D – 3-D голограма), мати різні спеціальні ефекти. У голографічному вигляді можуть бути представлені як реальні об’єкти, так і будь-які символи (літери, логотипи, силуети тощо). Перевага радужної голограми є в тому, що відображене світло послідовно фарбується всіма кольорами спектра білого світла при зміні положення голограми відносно куту зору. Це, у свою чергу, й дозволяє відображати такому голографічному зображенню більшу кількість світла, ніж традиційним носіям візуальної інформації. Сукупність корисних властивостей голографічних зображень обумовила широке застосування голографічного маркування як захисного елементу документів, засобів доступу до банківських рахунків як носіїв інформації та певних товарів. Запровадження з 1 січня 2001 р. на підставі Указу Президента України “Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами” від 15 листопада 2000 р. № 1234/2000 голографічного захисту документів і товарів має на меті підвищення рівня національної безпеки, запобігання розповсюдженню контрафактної продукції та підробленню документів, сприяння захисту українського ринку від неякісних товарів . Згідно з додатком (Загальними вимогами до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів) до Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2001 р. № 171 голографічний захисний елемент – це голографічний елемент, який призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення . Голографічним захисним елементом є матеріальний об’єкт із тонкошаровою структурою, який створюється з метою формування (відновлення) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла, що відбивається. Для захисту БПК як носіїв інформації використовуються тільки ті голографічні захисні елементи, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України (далі – СБУ) і які внесені до Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів. Наказом зазначеного Департаменту СБУ від 30 серпня 2001 р. № 53 затверджено Порядок ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів (далі – Єдиний реєстр). Дані Єдиного реєстру використовуються для забезпечення ідентифікації та обліку голографічних захисних елементів, а також для надання інформації щодо легітимності застосування конкретного голографічного захисного елемента в Україні. Документом, який підтверджує факт внесення того чи іншого елемента до Єдиного реєстру, є свідоцтво, власником якого можуть виступати державні органи згідно з їх компетенцією, Національний банк України, державні спеціалізовані підприємства, що виготовляють бланки цінних паперів і документів суворої звітності, а також підприємства, установи і організації недержавної форми власності, за заявою яких голографічні захисні елементи внесено до Єдиного реєстру. Голографічні захисні елементи можуть включати: мікротекст, фрагменти графіки з елементами найбільш високого ступеню розрішення (чіткості), який не є доступним при використання поліграфічних засобів; зображення “з ефектом руху” (з тонкою динамікою); мікро оптичні елементи (лінзи Френеля, призми тощо); кодовані зображення, що візуалізуються лише за допомогою спеціальних оптико-електронних лазерних пристроїв; кольорове кодування, нумерацію, комбіновану етикетку; використання спеціальних прозорих оптичних складів, що зберігають голографічні ефекти та роблять голограму прозорою (Holo Transmit Technology). Зовнішній вигляд (дизайн) голографічних захисних елементів повинен бути таким, щоб без застосування спеціальних приладів можна було ідентифікувати виробника (та/або постачальника) товарів. Голографічні захисні елементи виготовляються у формі знаків (етикеток, наклейок тощо), габаритні розміри та форми яких встановлюються замовником і визначаються призначенням та експлуатацією об’єкта захисту. Голографічний захисний елемент наноситься на об’єкт захисту способом, що забезпечує його зберігання під час експлуатації та руйнування захисного елемента у разі вчинення спроби відділення його від об’єкта. Нанесення голографічних захисних елементів на документи і товари здійснюється залежно від типу і сфери їх застосування шляхом наклеювання, використання етикет-пістолетів, портативних пресів для тиснення, спеціалізованого обладнання для припресування (див. п.п. 4, 5, 8, 9 зазначених вище Загальних вимог до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів: Додаток до Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2001 р. № 171). Отже, голографічні захисні елементи можуть мати: а) унікальний індивідуальний дизайн (зовнішній вигляд); б) певні мікроструктури (це мікромалюнки та мікротексти, які розрізняються за допомогою спеціального оптичного обладнання); в) скриті зображення (це спеціальні структури, які можна побачити лише за допомогою спеціальних портативних лазерних приладів контролю скритого зображення); г) високу чіткість (High Resolution) зображення; ґ) оптичний ефект руху відблиску на певних частинах голографічного зображення; д) серійну чи індивідуальну нумерацію; є) непридатність для фотокопіювання звичайними поліграфічними засобами; ж) непридатність для перенесення на інший матеріальний носій. За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів: 1) гнучка етикетка – наклейка; 2) фольга для гарячого припресування до об’єкта захисту; 3) плівка для ламінування документа, що захищається; 4) пломба із спеціального матеріалу або речовини; 5) зображення або позначка безпосередньо на об’єкті захисту. На бланки цінних паперів та документів суворої звітності голографічні захисні елементи наносяться спеціалізованими підприємствами – виробниками цих бланків у процесі їх виготовлення, а на товари, які підлягають обов’язковому захисту, – виробниками цих товарів або виробниками упаковки для цих товарів, якщо інше не передбачено загальними вимогами до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів. На інші документи і товари голографічні захисні елементи наносяться безпосередньо підприємствами – виробниками цих документів і товарів, виробниками упаковки або замовниками виготовлення голографічних захисних елементів. Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і товарів, які підлягають обов’язковому захисту від підробки, а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за ініціативою їх власників. Постановою КМУ “Про затвердження переліків документів і груп товарів, які підлягають захисту голографічними елементами” від 5 липня 2002 р. № 932 затверджено, по-перше, перелік документів, які підлягають захисту голографічними елементами, та їх державних замовників, по-друге, перелік груп товарів, які рекомендується захищати голографічними елементами (до нього включені ліки та вироби медичного призначення, що виготовляються в Україні та імпортуються (за переліком, затвердженим Міністерством охорони здоров'я), синтетичні мийні засоби, шампуні, гербіциди та інші засоби захисту рослин). Таким чином, виходячи із зазначеного вище, голографічний елемент захисту БПК являє собою матеріальний об’єкт із тонкошаровою структурою, створений з метою формування (відновлення) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла, що відбивається, призначений для маркування БПК як носіїв інформації з метою підтвердження їх справжності як окремого виду засобів доступу до банківських рахунків, виконаний за допомогою спеціальних технологій, що практично унеможливлюють його несанкціоноване відтворення.
Окремі питання застосування знаків для товарів і послуг, фірмових (зареєстрованих) найменувань на голографічних елементах захисту БПК
Голографічні елементи захисту БПК можуть мати різні складові об’єкти у формі голографічних зображень, за якими БПК однієї платіжної системи відрізняються від інших. Зокрема, складовими об’єктами голографічних елементів таких засобів доступу до банківських рахунків можуть виступати знаки для товарів і послуг, а також фірмові (зареєстровані) найменування. 1) Знак для товарів і послуг. Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р. № 3689-ХІІ під знаком для товарів і послуг розуміється позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб. Об’єктом такого знака можуть бути словесні, зображувальні, об’ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі чи поєднанні кольорів. Право власності на знак для товарів і послуг засвідчується свідоцтвом, строк дії якого становить 10 років від дати подання заявки до центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності і може продовжуватись цією установою за клопотанням власника, поданим протягом останнього року дії такого свідоцтва, щоразу на 10 років (ч. 3 ст. 5 Закону “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”). Об’єктом таких голографічних елементів захисту може бути лише знак для товарів і послуг, зареєстрований у встановленому законом порядку, або ж знак, який охороняється на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна. При цьому цей знак обов’язково має бути таким, на який: а) у встановленому законодавством порядку видане свідоцтво України на знак для товарів і послуг та опубліковані відомості про видачу такого свідоцтва в офіційному бюлетені центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності, або б) одержана міжнародна реєстрація такого знака (так званий “міжнародний знак”) згідно з положеннями Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. та Протоколу до цієї угоди від 28 червня 1989 р. Так, наприклад, БПК міжнародної платіжної системи VISA International Service Association відрізняє від інших голографічне зображення голуба з розпущеними крилами на лицьовому боці картки, яке зареєстроване як знак для товарів і послуг. Такий голографічний елемент захисту БПК “вдрукований” у її поверхню настільки, що його практично неможливо відчути на дотик. За таких умов, знак для товарів і послуг як об’єкт голографічних захисних елементів БПК – це певне позначення, за яким здійснюється ідентифікація належності БПК до платіжної системи, а також відмежування БПК певної платіжної системи від інших платіжних систем, право власності на яке або на використання якого належить платіжній організації, котра у встановленому порядку отримала зазначене свідоцтво або одержала його міжнародну реєстрацію (як міжнародного знака) відповідно до положень Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. та Протоколу до неї від 28 червня 1989 р. 2) Фірмове (зареєстроване) найменування. Чинне цивільне законодавство поки що не знає такого інституту, як право на фірмове найменування, завданням якого була б індивідуалізація суб’єктів (учасників) господарської діяльності з метою захисту їх ділової репутації від неправомірних посягань третіх осіб. Він перебуває у стадії свого становлення . Ст. 489 нового Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р., що набирає чинності з 1 січня 2004 р., визначає об’єктом цивільно-правової охорони, при цьому, не розкриваючи його змісту, комерційне найменування, лише за тієї умови, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводити в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. А тому для визначення змісту фірмового (зареєстроване) найменування як об’єкта голографічного елемента захисту БПК слід звернутись до положень інших законодавчих актів. Так, аналізуючи абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р. № 887-ХІІ , фірмове (зареєстроване) найменування можна визначити як назву юридичної особи (суб’єкта господарської діяльності, громадської організації, благодійного фонду чи благодійної організації, об’єднань юридичних осіб), зазначене у його установчих документах, зареєстрованих у встановленому законом порядку, та свідоцтві про їх державну реєстрацію. Так, зокрема, у найменування підприємства визначаються його назва (завод, фабрика, майстерня та інші) і вид (приватне, колективне, комунальне, державне, господарське товариство, засноване на власності об’єднання громадян) та інше. Найменування будь-якого суб’єкта підприємницької діяльності – юридичної особи – повинне містити відомості про його організаційно-правову форму та назву. У найменуванні забороняється використання певних або скорочених найменувань органів державної влади, органів місцевого самоврядування та похідних від цих найменувань, а також найменувань, тотожних найменуванню іншого суб’єкта підприємницької діяльності – юридичної особи чи об’єднання громадян, внесених до відповідних реєстрів. Реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності, найменування яких суперечить зазначеним вимогам, забороняється. Відомості про зареєстровані суб’єкти підприємницької діяльності вносяться до Реєстру суб’єктів підприємницької діяльності, порядок ведення якого визначається Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 2, ч. 1 ст. 8 Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р. № 698-ХІІ ). Таким чином, фірмовим (зареєстрованим) найменуванням як об’єктом голографічних елементів захисту БПК слід визнати, на нашу думку, таку назву платіжної системи незалежно від її організаційно-правової форми, яка індивідуалізує її окремі складові (платіжну організацію та членів платіжної системи) в процесі здійснення ними кредитно-фінансової діяльності. Наприклад, основними елементами захисту міжнародної платіжної системи Europay/MasterCard є голографічне зображення перехрещених земних півкуль та двох схрещених кругів червоного та жовтого кольорів (яке зареєстроване як знак для товарів і послуг) з білим написом “MasterCard” всередині них. У даному випадку найменування “MasterCard” є фірмовим (зареєстрованим). Наведення у додатку до Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2001 р. № 171, визначення голографічного захисного елемента як такого, яке призначене для маркування (виділено нами – П.Б.) документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаного з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення, не є, на наш погляд, підставою для його розгляду як маркування товару. По-перше, БПК є не товаром, а засобом доступу до банківських рахунків (тобто за допомогою якого ініціюється переказ грошей з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання грошей у готівковій формі в касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати самообслуговування, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором). По-друге, маркуванням БПК як засобу доступу до банківських рахунків є таке позначення, яке містить інформацію про саму картку, її належність до платіжної системи та її складових (платіжної організації, членів платіжної системи та відносини між ними щодо проведення переказу грошей), що визначається за допомогою знаків для товарів і послуг та фірмового (зареєстрованого) найменування тощо, нанесену безпосередньо на голографічний елемент захисту БПК. Маркування БПК призначене для захисту інформації, що зафіксована на матеріальному носії (тобто БПК), захисту права власності платіжної системи та емітента БПК як члена цієї системи з метою ідентифікації цих суб’єктів при ініціюванні переказу грошових коштів з рахунку платника або з відповідного рахунку банку. Оскільки маркування БПК не є предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, то дії особи, яка незаконно його використовує, підлягають кваліфікації за цією статтею КК лише у тому випадку, якщо таке позначення містить чужий знак для товарів і послуг та/або фірмове (зареєстроване) найменування.
Окремі питання визначення та співвідношення незаконних дій з голографічними елементами захисту БПК Виходячи з механізму здійснення за допомогою БПК переказу грошових коштів із відповідного рахунку платника без його згоди на будь-який інший рахунок та одержання таких коштів, можна сформулювати наступну класифікацію незаконних дій з голографічними елементами захисту цих засобів доступу до банківських рахунків, поклавши, при цьому, в основу предмет та суб’єкта цих злочинних дій. Перша категорія дій: 1) незаконне виготовлення голографічних елементів захисту БПК; 2) їх підроблення; 3) використання незаконно виготовлених голографічних елементів захисту БПК; 4) використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту БПК; 5) використання підроблених голографічних елементів захисту БПК; 6) збут незаконно виготовлених голографічних елементів захисту БПК; 7) збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту БПК; 8) збут підроблених голографічних елементів захисту БПК. Незаконним слід визнавати таке виготовлення голографічних елементів захисту БПК, яке здійснюється на спеціалізованому підприємстві без отримання експертного висновку відповідного Департаменту СБУ або з порушенням умов, зазначених у висновку. Крім цього, незаконність виготовлення слід вбачати і у випадку, коли підприємство – безпосередній виробник БПК (незалежно від того, чи є він членом платіжної системи або ні), що підлягають захисту, здійснює їх виробництво із голографічними елементами захисту без відповідним чином оформленого замовлення і без наявності позитивного експертного висновку відповідного Департаменту СБУ. Підроблення голографічних елементів захисту БПК, на наш погляд, означає: 1) виготовлення цих захисних елементів будь-яким способом (фотокопіювання, фотографування, друкарським, комп’ютерною графікою, малювання, тиснення тощо); 2) внесення у справжній вже виготовлений, наклеєний або припресований голографічний захисний елемент неправдивих відомостей і змін, які викривляють його зміст (в цьому випадку переробка здійснюється шляхом внесення додаткових складових символів, знищення частини символів, переклеювання або перепресування частини голографічного зображення тощо). Використання незаконно виготовлених чи підроблених голографічних елементів захисту БПК виражається у маркуванні (позначенні) такими несправжніми елементами об’єкта захисту (тобто БПК), що виступає матеріальним носієм, шляхом наклеювання, припресування, ламінування, пломбування тощо. Використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту БПК слід розуміти як маркування (позначення) елементами, отриманими в результаті їх незаконного вироблення, а також внаслідок їх викрадення із спеціалізованих підприємств-виробників, під час перевезення або зберігання або ж в результаті зловживання службовою особою (наприклад, Державного департаменту інтелектуальної власності, відповідного Департаменту СБУ, платіжної системи, її члена, учасника, платіжної організації та ін.) своїм службовим становищем чи в результаті її службової недбалості під час виготовлення, реалізації, одержання тощо, тих об’єктів захисту (БПК), які виступають матеріальними носіями голографічних елементів, шляхом наклеювання, припресування, ламінування, пломбування тощо. Під збутом незаконно виготовлених, підроблених чи одержаних голографічних елементів захисту БПК слід розуміти будь-яку форму їх оплатного чи безоплатного відчуження: продаж, обмін, дарування, іншу безоплатну передачу, передачу в борг, у рахунок оплати (погашення) боргу тощо. Специфіка підроблення, використання підроблених голографічних елементів захисту БПК та їх збуту, обумовлююча особливості їх кримінально-правової кваліфікації, проявляється у тому, що їх предметом є певний об’єкт захисту (БПК), який, виступає матеріальним носієм голографічного захисного елементу. В даному випадку БПК як матеріальний носій інформації поєднує в собі не тільки об’єкт захисту, але й голографічний захисний елемент (у формі голографічного позначення). Складовими об’єктами (компонентами) останнього можуть бути різні символи, знаки, позначки, спеціальні елементи, у тому числі приховані чи закодовані, що зареєстровані у встановленому законом порядку або охороняються на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, як знаки для товарів і послуг, а також як фірмові (зареєстровані) найменування. А тому за умови визнання цих позначень чужими зазначені вище дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 200, 216 та 229 КК. Решта зазначених незаконних дій з голографічними елементами захисту БПК (їх незаконне виготовлення, використання незаконно виготовлених голографічних елементів захисту БПК, використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту БПК та їх збут) підлягають кваліфікації лише за відповідною частиною ст. 216 КК. Якщо їхніми складовими об’єктами (компонентами) є чужі знаки для товарів і послуг та/або фірмові (зареєстровані) найменування, вчинене слід додатково кваліфікувати за ст. 229 КК. З точки зору формальної логіки можливі три основні варіанти співвідношення між зазначеними вище поняттями, що утворюють зміст незаконних дій з голографічними елементами захисту БПК першої категорії: - кожне поняття має свій специфічний зміст, який повністю виключає зміст іншого поняття; - кожне поняття включає всі ознаки іншого поняття, а також має свої специфічні ознаки; - названі вище варіанти поєднуються між собою, тобто одні з понять співвідносяться між собою за першим варіантом, а інші – за другим. Співставлення змісту зазначених понять дозволяє зробити загальний висновок, що у цілому тут характерний третій варіант співвідношення між ними. Перший варіант має місце у співвідношенні понять “незаконне виготовлення голографічних елементів захисту”, “підроблення голографічних елементів захисту” та “використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту”, визначених у межах ст. 216 КК, що передбачає відповідальність за незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок між собою. Зокрема, це означає, що у межах цієї статті КК поняття “незаконне виготовлення голографічних елементів захисту”, “підроблення голографічних елементів захисту”, “використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту” не можуть охоплювати одне одного. Другий варіант має місце у співвідношенні таких понять, закріплених в ст. 216 КК, як: а) “незаконне виготовлення голографічних елементів захисту”, “використання незаконно виготовлених голографічних елементів захисту” та “збут незаконно виготовлених голографічних елементів захисту”; б) “підроблення голографічних елементів захисту”, “використання підроблених голографічних елементів захисту” та “збут незаконно підроблених голографічних елементів захисту”; в) “використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту” та “збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту”. У кожному визначеному рядку поняття співвідносяться між собою таким чином: зміст кожного наступного поняття включає всі ознаки попереднього, а також має свої специфічні ознаки. Це, зокрема, означає, що: 1) кожне попереднє поняття може охоплювати собою лише частину наступного; 2) кожне наступне поняття може охоплювати собою попереднє. Такого підходу до співвідношення зазначених понять дотримується і сам законодавець у випадках, передбачених ч. 1 ст. 216 КК. Так, незаконне виготовлення голографічних захисних елементів може охоплювати лише частину їх використання та збуту (в останньому випадку – при збуті – особа взагалі може не вчиняти попереднє використання незаконно виготовлених голографічних елементів). Отже, зміст поняття “незаконне виготовлення голографічних елементів захисту” може охоплювати собою лише частину ознак поняття “використання незаконно виготовлених голографічних елементів захисту” та “збут незаконно виготовлених голографічних елементів захисту”. А збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту може охоплювати їх попереднє використання (зміст поняття “збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту” охоплює ознаки попереднього поняття – “використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту”). Незаконне одержання голографічних елементів захисту або придбання незаконно одержаних елементів може охоплюватись обома зазначеними поняттями (як поняттям “використання незаконно одержаних голографічних елементів захисту”, так і поняттям “збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту”), але не є, у даному випадку, ознакою складу злочину, передбаченого ст. 216 КК. За таких умов незаконні дії з голографічними елементами захисту БПК першої категорії виглядатимуть так (див. схему № 1).
Схема № 1
Друга категорія дій включає: 1) підроблення БПК шляхом використання раніше підроблених голографічних елементів їх захисту; 2) вчинення: а) придбання; б) зберігання; в) перевезення; г) пересилання тих підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту, з метою збуту; 3) використання підроблених БПК, що мають підроблені голографічні захисні елементи; 4) збут підроблених БПК, що мають підроблені голографічні захисні елементи. Під підробленням БПК шляхом використання раніше підроблених голографічних елементів їх захисту слід розуміти маркування (позначення) такими елементами як справжніх (дійсних), так і фальсифікованих БПК, що виступають їх матеріальним носієм, шляхом наклеювання, припресування, ламінування, пломбування тощо, внаслідок якого з застосуванням цих предметів можуть бути проведені незаконні перекази грошових коштів або ж доступ до інформації щодо певного банківського рахунка отримує не уповноважена на це особа. Отже, використання раніше підроблених голографічних елементів захисту є одним із способів як повного (нанесення на шматок пластику відповідної форми всіх реквізитів справжньої платіжної картки), так і часткового підроблення БПК. Придбання підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту – це одержання їх будь-яким способом (зокрема, купівля, отримання в обмін на інші предмети, прийняття як оплати за надані послуги чи виконану роботу, одержання як подарунку або оплати боргу, в позику, заволодіння знайдених таких предметів тощо). Зберігання підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту – це вчинення будь-яких умисних дій, пов’язаних з фактичним володінням такими предметами, незалежно від місця їх знаходження: тримання при собі (в одязі, валізі тощо), поміщення їх у сховище, будь-яке приміщення чи будь-яке інше вибране відоме місце. Умовою зберігання є можливість мати вільний доступ до таких платіжних карток, а також у будь-який момент вчинити з ними інші незаконні дії, передбачені як цією статтею КК, так і іншими (наприклад, подальше підроблення голографічних елементів захисту, їх використання, збут, у тому числі таких, що містять чужі знаки для товарів і послуг, фірмові (зареєстровані) найменування). Перевезення підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту – це переміщення таких предметів з одного місця в інше як у межах території України, так і за цими межами. При цьому не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, наприклад, пасажиром, здійснюється таке перевезення безпосередньо особою чи іншим засобом. “Байдужим” є також спосіб транспортування зазначених предметів, відстань на яку їх перевезено. Не утворює перевезення зазначених предметів їх переміщення з одного місця в інше без допомоги транспортних засобів. Такі дії мають кваліфікуватися як зберігання зазначених предметів. Пересиланням підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту можна вважати їх переміщення у просторі шляхом відправлення поштою, багажем, посильним або іншим способом з одного місця в інше. Злочині у цій формі слід вважати закінченим з моменту відправлення відповідного листа, багажу чи посилки, незалежно від того, отримав їх адресат чи ні. Якщо злочин не був доведений до кінця з неналежних від винного причин (наприклад, останнього було затримано працівниками правоохоронних органів під час оформлення квитанції на відправлення заказного листа, бандеролі тощо), його дії можна кваліфікувати, залежно від обставин, як замах на вчинення пересилання та/або збуту підроблених БПК та, наприклад, як закінчене: а) підроблення БПК; б) використання підроблених БПК; в) вчинення: придбання, зберігання, перевезення підроблених БПК з метою збуту (ст. 200 КК); г) незаконне виготовлення голографічних елементів захисту; д) використання та/або збут незаконно виготовлених голографічних елементів захисту; е) підроблення голографічних елементів захисту; ж) використання та/або збут підроблених голографічних елементів захисту; з) використання та/або збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту (ст. 216 КК); и) незаконне використання чужого знака для товарів і послуг, фірмового (зареєстрованого) найменування та маркування товару (ст. 229 КК). Використанням підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту, є здійснення за їх допомогою переказу грошових коштів із відповідного банківського рахунку платника без його згоди на будь-який інший банківський рахунок чи одержання за ними готівкових грошових коштів. Збут підроблених БПК, що мають підроблені голографічні елементи захисту – це оплатне чи безоплатне відчуження цих предметів незалежно від способу (використання як засобу платежу, продаж, розмін, обмін, передача у борг або у рахунок погашення боргу, дарування, використання як предмета застави тощо). Не охоплюється поняттям збуту ті випадки, коли особа, що фактично володіє підробленими БПК з підробленими голографічними елементами захисту, втрачає їх в силу тих чи інших обставин (наприклад, у зв’язку з їх вилученням іншою особою). Однак за наявності до цього підстав вона може притягуватись до відповідальності за ст. 200 КК за зберігання цих предметів з метою збуту, за ст. 216 КК за незаконне виготовлення голографічних елементів захисту, використання та/або збут незаконно виготовлених голографічних елементів захисту, підроблення голографічних елементів захисту, використання та/або збут підроблених голографічних елементів захисту, використання та/або збут незаконно одержаних голографічних елементів захисту, а також за ст. 229 КК за незаконне використання чужого знака для товарів і послуг, фірмового (зареєстрованого) найменування та маркування товару. Не можна розглядати як збут викидання зазначених предметів, у тому числі у загальнодоступних місцях. Співставивши зміст цих понять, можна зробити висновок, що для них також характерним є третій із раніше зазначених варіант співвідношення. Перший варіант має місце у співвідношенні понять “підроблення” з такими поняттями як “зберігання”, “перевезення”, “пересилання”, “використання” та “збут”. Це, зокрема означає, що: 1) поняття “підроблення”, “зберігання”, “перевезення”, “пересилання”, “використання” та “збут” не можуть охоплювати один одного. 2) поняття “зберігання”, “перевезення”, “пересилання”, “використання”, “збут” не можуть охоплювати поняття “підроблення”. Другий варіант має місце у співвідношенні поняття “підроблення БПК” з поняттями “придбання підроблених БПК з метою збуту”, “зберігання підроблених БПК з метою збуту”, “перевезення підроблених БПК з метою збуту”, “пересилання підроблених БПК з метою збуту”, “використання підроблених БПК”, “збут підроблених БПК”. Ці поняття співвідносяться між собою таким чином: зміст кожного наступного поняття включає всі ознаки попереднього, а також має свої специфічні ознаки. Це означає, що: 1) кожне попереднє поняття може охоплювати собою лише частину наступного; 2) кожне наступне поняття може охоплювати собою попереднє. Так, виходячи із положень ст. 200 КК, зміст поняття “підроблення БПК” може охоплювати собою лише частину ознак інших понять “придбання підроблених БПК з метою збуту”, “зберігання підроблених БПК з метою збуту”, “перевезення підроблених БПК з метою збуту”, “пересилання підроблених БПК з метою збуту”, “використання підроблених БПК” та “збут підроблених БПК”. Вони, у свою чергу, повністю охоплюють поняття “підроблення БПК” (див. схему № 2).
Схема № 2
Співставлення схематичних зображень зазначених категорій незаконних дій з голографічними елементами захисту БПК, дозволяє накреслити наступну узагальнюючу схему (див. схему № 3).
Схема № 2