Павло Берзін,

Crime-reserch.org

 

Суб’єктивна сторона шахрайства, що вчиняється з використанням

підроблених банківських платіжних карток

 

В умовах економічних перетворень в Україні з’явилися нові види засобів незаконного заволодіння чужим майном та придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою у різних галузях господарської діяльності.

Засобами обману при шахрайстві можуть виступати різні предмети матеріального світу, які володіють властивостями повідомляти неправдиву інформацію. У сучасній банківській практиці все частіше зустрічаються випадки шахрайських дій з використанням підроблених банківських платіжних карток (далі – БПК), на що, зокрема, зверталась увага на Міжнародному семінарі “Протидія економічній злочинності”, що відбувся 14-15 жовтня 2002 року у м. Києві.

Особливу увагу викликали питання, пов’язані зі встановленням ознак суб’єктивної сторони зазначених шахрайських дій.

Суб’єктивна сторона злочину – це внутрішня сторона суспільно-небезпечного діяння, яка характеризує психічне ставлення особи до вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків. Вона виражається у вині в формі умислу або необережності, а також у мотиві і цілі, які в сукупності відображають зв’язок волі і свідомості особи з  суспільно небезпечним діянням, яке вона вчиняє, і його наслідками.

Згідно статей 190, 200, 361-363 КК, за якими може наставати відповідальність за шахрайства з використанням підроблених БПК, шахрайські дії у всіх проявах можуть вчинятися лише з прямим умислом[1].

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК прямий умисел має місце тоді, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Таким чином, прямий умисел характеризується трьома ознаками: 1) усвідомленням суспільної небезпеки діяння; 2) передбаченням суспільно небезпечних наслідків цього діяння; 3) бажанням настання передбачуваних наслідків[2]. Дві перших ознаки складають інтелектуальний момент умислу, остання – вольовий.

Зміст інтелектуального моменту прямого умислу при шахрайських діях з використанням підроблених БПК полягає в усвідомленні особою фактичної сторони вчинюваного, а також передбачені нею настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії або бездіяльності. Усвідомлення фактичної сторони вчинюваного полягає в тому, що особа, яка заволодіває чужим майном та/або придбає право на таке майно, вилучає грошові кошти через банківський автомат самообслуговування (банкомат), розраховується за придбані товари грошовими коштами (при відсутності у неї будь-яких прав на них) через платіжний термінал тощо. Усвідомлюючи фактичну сторону вчинюваного, суб’єкт усвідомлює й соціальне значення свого діяння, його характер і суспільну небезпеку. Передбачення особою суспільно небезпечних наслідків вчинюваного нею діяння, як ознака інтелектуального моменту умислу шахрайських дій з використанням підроблених БПК, полягає в тому, що особа передбачає можливість або неминучість заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно, розвиток (хоча б у загальних рисах), причинного зв’язку між суспільно небезпечним діянням і цими наслідками[3]. З цього випливає, що передбачення особою суспільно небезпечних наслідків шахрайських дій з використанням підроблених БПК характеризується:

а) передбаченням можливості або неминучості одержання нею чужого майна або права на нього;

б) передбаченням тієї обставини, що такі наслідки настають у результаті використання нею підроблених БПК.

У цьому випадку передбачення має конкретний характер. Це означає, що особа передбачає, що власне від її дій у даній ситуації, умовах настануть або можуть настати суспільно небезпечні наслідки у вигляді заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Передбачення в разі прямого умислу включає в себе передбачення як невідворотності суспільно небезпечних наслідків таких дій, так і можливих наслідків. Наприклад, передбаченням невідворотності при шахрайстві з використанням підроблених БПК є уявлення, що таке чуже майно перебуватие у власності особи до тих пір, поки інша особа не заволодіє ним саме шляхом використання підроблених БПК.

Вольовий момент прямого умислу згідно з ч. 2 ст. 24 КК характеризується бажанням особи настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння. Під бажанням наслідків необхідно розуміти прагнення їх настання. При цьому бажання може означати як прагнення до найближчої мети свого вчинку (заволодіння майном чи правом на нього), так і до інших (наступних) цілей шляхом досягнення проміжних (наприклад, подальшої легалізації (відмивання) грошових коштів, одержаних внаслідок шахрайства з використанням підроблених БПК).

Умислом особи при шахрайстві з використанням підроблених БПК також охоплюються і способи його вчинення: обман та зловживання довірою. Причому, усвідомлення конкретних способів є обов’язковим. Якщо особа не усвідомлює будь-який з цих способів то, як видається, умисел стосовно заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно відсутній. Так, наприклад, громадянинові Нігерії, який був затриманий при спробі розрахуватись за допомогою підробленої кредитної картки VISA, було інкриміноване шахрайство, передбачене ч. 1 ст. 83 КК України 1960 р. Видається, що він не може бути визнаний винним у вчиненні шахрайства з використанням підробленої БПК, як вбачається із матеріалів справи, оскільки йому достовірно не був відомий факт підробки цієї БПК. Під час допиту він показав, що цю БПК на його ім’я йому передав співвітчизник. Він же вважав, що останній відкрив на його ім’я рахунок в банку, грошові кошти з якого з його допомогою вилучав готівкою в Україні[4]. Це означає, що, по-перше, цей громадянин не мав умислу на заволодіння цими грошовими коштами шляхом обману, як обов’язкової ознаки шахрайства. По-друге, мало місце визнання органами досудового слідства того факту, що цей громадянин взагалі не підробляв таку БПК.

Для кримінально-правової характеристики суб’єктивної сторони шахрайства з використанням підроблених БПК важливо визначити його мотив і мету.

Мотив злочину в кримінальному праві визначається як спонукання до вчинення злочину[5]; як обумовлене певними потребами й інтересами внутрішнє спонукання, яке викликає в особи бажання й рішучість вчинити суспільно небезпечне діяння[6]; як усвідомлюване прагнення до вчинення конкретного цілеспрямованого вольового акту, який представляє суспільну небезпечність та передбачений кримінальним законом як злочин[7] тощо. Таке кримінально-правове визначення мотиву злочину базується на психологічному його понятті як вихідної спонукальної причини людської поведінки. Такими причинами визнаються, зокрема, потреби та похідні від них емоції (почуття) та інтереси[8]. При цьому в психологічній літературі наголошується, що в переважній більшості випадків людська поведінка полімотивна, тобто реально спрямовується не одним, а декількома мотивами. Сама ж мотивація людської діяльності проходить, як на рівні, який усвідомлюється людиною, так і на рівні, що не усвідомлюється[9].

Шахрайство з використанням підроблених БПК характеризується корисливим мотивом. Під ним звично розуміють бажання винної особи особисто збагатитися за рахунок викраденого майна або його прагнення поліпшити майнове становище осіб, долею яких він з тих чи інших підстав зацікавлений (друзі, родичі, керівництво тощо)[10]. Обертаючи викрадене на свою користь, особа тим самим одержує особисту наживу[11]. У межах даного підходу концепція „розкрадання на користь третіх осіб” вважається правильною, однак такою, що не підлягає розширювальному тлумаченню за рахунок охоплення так званих сторінних осіб[12], оскільки мотивом при таких діях є також корислива зацікавленість – незаконно збагатити інших осіб[13].

Мета злочину – це той уявний результат у свідомості винної особи[14], якого вона прагне досягти[15], вчиняючи суспільно небезпечне діяння[16].

Вчиненню шахрайств з використанням підроблених БПК із корисливих мотивів кореспондується і наявність корисливої мети. Тобто особа, яка діє із корисливих спонукань, кінцевий результат своєї діяльності уявляє саме як безоплатне обернення чужого майна на свою або іншої особи користь[17].

На нашу думку, шахрайство з використанням підроблених БПК складається з декількох етапів. Першим є незаконне заволодіння та наступна підробка БПК (готування до такого шахрайства), другим – використання особою такої підробленої БПК з метою заволодіння чужим майном чи правом на нього, але не доведене до кінця з причин, що не залежали від її волі (замах на злочин), третім – закінчене шахрайство з використанням підроблених БПК.

На першому етапі дії особи, яка незаконно заволоділа справжньою БПК та вчинила її наступну фальсифікацію (або ж незаконно виготовила БПК) до того моменту, поки вона не реалізує зафіксовані  у неї майнові права, не виходять за межі попередньої злочинної діяльності і в разі встановлення відповідного умислу мають розцінюватись як готування до шахрайства та підробки БПК. Такі дії мають кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 190 КК з посиланням на ст. 14 КК та ст. 200 КК.

На другому етапі особа незаконно використовує підроблені раніше БПК з метою заволодіння чужим майном чи правом на нього, але при цьому не доводить такі дії до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Системне поєднання положень ст.ст. 13, 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 2 ст. 24, 190 та 200 КК дає можливість визначити юридичну конструкцію суб’єктивної сторони замаху на шахрайство з використанням підроблених БПК.

З урахуванням конкретизації та уточнення окремих характеристик родової юридичної конструкції незакінченого злочину суб’єктивна сторона замаху на шахрайство з використанням підроблених БПК передбачає:

а) діяння, що розглядається як замах на злочин, завжди вчиняється особою з прямим умислом; зміст такого умислу включає: 1) усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру вчинюваного нею діяння та фактичних його ознак; 2) передбачення того, що цим діянням безпосередньо заподіюється шкода охоронюваним кримінальним правом цінностям; 3) бажання особи довести розпочате нею діяння до кінця та/або (у момент його завершення) бажання настання відповідних суспільно небезпечних наслідків;

б) припинення, зупинення або закінчення особою вчинюваного нею діяння не поєднується з добровільною відмовою від доведення шахрайства з використанням підроблених БПК до кінця; в ч. 1 ст. 15 КК ця ознака складу замаху на злочин виражена формулюванням „злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її [особи] волі”; конкретний варіант невідповідності між об’єктивним і суб’єктивним чинниками визначає певні особливості кримінально-правового змісту замаху на злочин, які, в свою чергу, дозволяють вирішити питання – був замах закінченим чи незакінченим[18].

Ч. 2 ст. 15 КК визнання замаху на злочин закінченим пов’язує з формулюванням „особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця”. Таким чином, зберігаючи окремі з наведених вище ознак видової юридичної конструкції замаху на злочин, склад закінченого замаху на злочин має свої особливості, які визначають конкретний зміст об’єктивного та суб’єктивного чинників. Ці особливості, на думку С.Д. Шапченка, проявляються в наступному:

а) об’єктивний чинник: особа завершила розпочате нею діяння (кілька діянь) з власної волі, але в кінцевому підсумку таке діяння (кілька діянь) у поєднанні з іншими обставинами не містить всіх об’єктивних ознак складу того закінченого злочину, на вчинення якого був спрямований умисел особи;

б) суб’єктивний чинник: на момент завершення діяння (останнього з кількох діянь) особа вважала, що вчинила все необхідне, з її точки зору, для доведення злочину до кінця; в цьому плані умисел особи, що вчиняє закінчений замах на злочин певного виду, за своїм змістом та спрямованістю нічим не відрізняється від умислу особи, що вчиняє такий же закінчений злочин[19].

Ч. 3 ст. 15 КК визнання замаху на злочин незакінченим пов’язує з формулюванням „особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця”. Особливості складу незакінченого замаху на злочин, які визначають конкретний зміст його об’єктивного та суб’єктивного чинників, проявляється в наступному:

а) об’єктивний чинник: особа не завершила розпочате нею діяння (останнє з кількох діянь), що входять до об’єктивної сторони складу того закінченого злочину, на вчинення якого був спрямований умисел особи;

б) суб’єктивний чинник: на момент припинення, зупинення або закінчення діяння особа вважала, що ще не вчинила або не зможе вчинити усе необхідне для доведення злочину до кінця; умисел особи, що вчиняє незакінчений замах на злочин, завжди включає усвідомлення його незакінченості і саме цим він відрізняється від умислу особи, що вчиняє закінчений замах на злочин чи закінчений злочин[20].

Таким чином, при закінченому замаху на шахрайство з використанням підроблених БПК кваліфікація здійснюється за відповідною частиною ст. 200 КК, а також ст. 190 з посиланням на ч. 2 ст. 15 КК, при незакінченому – з посиланням на ч. 3 ст. 15 КК.

На третьому етапі має місце закінчена злочинна діяльність – особа фактично одержує, за допомогою використання підробленої (підроблених) БПК, майно чи право на нього.

Отже, на цьому етапі йдеться про три органічно пов’язані між собою, взаємно усвідомлені діяння: 1) незаконне заволодіння будь-яким шляхом справжньою БПК; 2) підробка такої БПК; 3) її незаконне використання.

Таку структуру суб’єктивної сторони шахрайства з використанням підроблених БПК ілюструє наступна схема.

 

 

 

Інтелектуальний момент

Вольовий момент

Мета

Мотив

 

Усвідомлення фактичної сторони вчинюваного:

Передбачення настання суспільно небезпечних наслідків:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

У запропонованій схемі підробку БПК можна умовно визначити як „проміжне діяння”, що не тільки посилює суспільну небезпеку злочину, а й має самостійне значення. Що стосується „початкового” та „останнього” діяння, то кожне з них не може виступати лише як засіб для іншого[21].