|
Ирина Жилинкова,
д.ю.н, профессор кафедры гражданского права
НЮА им. Ярослава Мудрого
ДОГОВОР О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ ДОСТУПА В ИНТЕРНЕТ
(договор Интернет-провайдинга)
Для современного мира характерен переход от индустриального общества, основными ценностями которого являются материальные объекты, к постиндустриальному, основу которого составляют информация и объекты интеллектуальной, творческой деятельности человека. Нематериальный мир как сложная система взаимосвязанных объектов, не имеющих своего вещественного выражения, приобретает все большую ценность для человека. Неотъемлемым элементом функционирования постиндустриального общества является глобальная Сеть - Интернет. Доступ к Интернет по сути означает доступ к огромному хранилищу информации, возможность использования современных Интернет-технологий для получения различного вида услуг, заключения сделок, осуществления банковских операций, ведения коммерческой деятельности и т. п. Количество пользователей Интернет с каждым годом увеличивается. Ожидается, что к 2003 г. их число будет составлять около одного миллиарда.
Для того чтобы пользоваться ресурсами Интернет прежде всего необходимо получить доступ в Сеть, что обеспечивается организациями, которые специализируются на оказании такого рода услуг - Интернет-провайдерами. Сегодня в Украине услуги по предоставлению доступа в Интернет предлагают около 250 организаций такого рода. Отношения между Интернет-провайдерами и пользователями Интернет имеют различные аспекты, в том числе и правовые. Они опосредуются различного рода договорами и в первую очередь договором о предоставлении услуг доступа в Интернет, который может быть также назван договором Интернет-провайдинга[1].
Договор Интернет-провайдинга представляет собой гражданско-правовой договор, в силу которого провайдер обязуется предоставить абоненту доступ в Интернет, а абонент обязуется оплатить услуга провайдера, в порядке, установленном договором.
Данный договор может рассматриваться как разновидность договоров об оказании услуг, поскольку в соответствии с его условиями одна сторона (услугодатель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услугу, которая потребляется в процессе совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить указанную услугу, если иное не установлено договором. Как известно, действующий ГК УССР не содержит норм, регулирующих отношения по оказанию услуг. Поэтому сегодня, заключая договор Интернет-провайдинга, стороны руководствуются общими положениями обязательственного права. Проект ГК Украины включает специальную главу, посвященную этому виду договоров. Поэтому после вступления его в действие правовое регулирование отношений, возникающих в процессе предоставления данного рода услуг, будет иметь собственную нормативную базу. Договор Интернет-провайдинга относится к консенсуальным, двусторонним и возмездным договорам. По своей сути он является разновидностью публичных договоров.
Сторонами договора являются провайдер (услугодатель) и абонент (услугополучатель). В практике сторона договора, предоставляющая доступ в Сеть, имеет различные наименования - провайдер, сервис-провайдер, оператор телекоммуникационных услуг, поставщик услуг Интернета и т. п. В англоязычном варианте соответственно - Internet service provider, intermediary service provider (ISP), on-line service provider, provider of access и др. Провайдером выступает юридическое или физическое лицо, действующее на основании лицензии Министерства связи Украины и имеющее право предоставлять телекоммуникационные услуги с помощью собственной телекоммуникационной сети или телекоммуникационной сети, принадлежащей другому собственнику.
Известно, что Интернет представляет собой не единую сеть, а определенную иерархию сетей, каждая из которых имеет свои возможности с точки зрения скорости и объема пропускаемых электронных данных. Наиболее высокий уровень такой иерархии занимает высокоскоростная магистральная сеть, к которой подключаются другие, более мелкие, сети Интернета. В связи с этим провайдеры также обладают различными техническими возможностями предоставления доступа в сеть: одни из них - наиболее крупные, делают это самостоятельно, другие (мелкие провайдеры) - посредством подключения к крупным провайдерам. В проекте Закона Украины «О телекоммуникации»[2] провайдеры делятся на три основные категории в зависимости от состояния рынка телекоммуникаций и географической территории, на которой они осуществляют свою деятельность:
1.доминирующие провайдеры - провайдеры, которые самостоятельно или совместно с другими провайдерами представляют собой наиболее существенную экономическую силу на рынке телекоммуникаций, что позволяет им держаться в значительной степени независимо от конкурентов и пользователей коммуникационных услуг;
2.провайдеры-монополисты - операторы, занимающие монопольное положение на рынке определенных телекоммуникационных услуг на отдельных географических территориях Украины (осуществляют деятельность в условиях отсутствия конкуренции);
3.иные провайдеры телекоммуникационных услуг - провайдеры, которые занимают незначительную часть рынка телекоммуникационных услуг и не могут существенно влиять на этот рынок.
Согласно проекту Закона «О телекоммуникации» принадлежность провайдеров к одной из названных групп зависит от объемов предоставляемых телекоммуникационных услуг в денежном и количественном выражении.
Внутренние отношения между провайдерами, которые в свою очередь опосредуются специальными договорами, в принципе не представляют интереса для услугополучателя. Последнего интересует только качество получаемой услуги, т. е. скорость и надежность передачи электронных данных.
Второй стороной договора Интернет-провайдинга является услугополучатель (абонент). Абонентом выступает физическое или юридическое лицо, которое непосредственно пользуется услугами провайдера и оплачивает их в установленном договором порядке. Абонентом может выступать как отдельный пользователь, так и целые предприятия, учреждения и т. д., обладающие собственной локальной сетью (корпоративный абонент). Для подключения к сети абонент должен иметь определенные технические возможности, а именно - оборудование, которое объединено с телекоммуникационной сетью с целью обеспечения доступа к определенной конкретной услуге или услугам (конечное оборудование).
Порядок заключения договора Интернет-провайдинга имеет существенные особенности. Предложение на его заключение, как правило, размещается в Интернете на сайте провайдера. При этом оно содержит полную информацию о предоставляемой услуге и порядке ее оплаты, что свидетельствует о наличии в нем всех признаков оферты. Предложение носит открытый характер и направлено любому потенциальному услугополучателю. Как уже отмечалось, договор Интернет-провайдинга можно отнести к числу публичных договоров, а оферту на его заключение считать публичной офертой.
Во-первых, провайдер берет на себя обязанность оказать услугу любому лицу, которое обратилось к нему и согласно с условиями договора Интернет-провайдинга. Провайдер не может отказаться от заключения договора, если у него имеются возможности, необходимые для его исполнения. Причиной отказа не может служить ссылка на низкий рейтинг потенциального абонента на рынке товаров и услуг, его деловую ненадежность и т. д.
Во-вторых, условия договора являются одинаковыми для всех услугополучателей. Провайдеры предлагают, как правило, гибкие условия и возможность индивидуального подбора конкретного вида услуг. Вместе с тем общие условия и сама возможность выбора предоставляются всем потенциальным абонентам в равной степени.
В-третьих, по общему правилу, провайдер не может предоставлять преимущества одному абоненту перед другим при заключении договора, например, при определении цены договора, порядка предоставления доступа в сеть и пр.
Провайдеры, размещая на своих веб-сайтах условия договора Интернет-провайдинга, включают в него исчерпывающую информацию о предлагаемой услуге - порядке предоставления доступа в Интернет, основных и дополнительных услугах, порядке оплаты и т. д. Потенциальному абоненту достаточно выбрать наиболее подходящие для себя условия (нередко они предлагаются в виде готовых «пакетов») и подписать предлагаемый договор. Внесение каких-либо иных условий, чем те, которые предлагаются провайдером, договором, как правило, не предусматривается. Практически все размещенные в Интернете проекты договоров Интернет-провайдинга содержат условие о том, что акцептирование (подписание) договора означает, что абонент согласен со всеми его положениями. Это дает основания отнести договор Интернет-провайдинга к числу договоров присоединения.
Непосредственному заключению договора Интернет-провайдинга предшествует регистрация абонента. Как показывает анализ размещенных в Интернете веб-сайтов, провайдеры, как правило, предлагают абоненту явиться в свой офис с документами, подтверждающими личность потенциального абонента или его представителя. Интересно отметить, что в некоторых случаях (вызванных техническими причинами) провайдеры включают в условия подключения абонента к Сети положения, которые должны, по их мнению, устранить в дальнейшем возможные проблемы. Они, в частности, указывают, что абонент должен предоставить свой паспорт с регистрацией по месту жительства. В случае же проживания лица по договору найма он обязан при заключении договора предоставить письменное согласие ответственного квартиросъемщика на ввод кабеля в квартиру[3].
Процедура регистрации включает также выбор абонентом «сетевых реквизитов»: имени пользователя или входного имени (login name) и пароля (password). Провайдер обязан подтвердить уникальность выбранных реквизитов и выдать абоненту регистрационную карточку с их указанием. При регистрации определяются также порядок оплаты предоставляемых провайдером услуг и личный счет абонента.
После регистрации абонента стороны непосредственно заключают договор Интернет-провайдинга. К существенным условиям этого договора можно отнести положения о предмете и цене, без достижения соглашения по которым договор не может считаться заключенным.
Предмет договора Интернет-провайдинга составляют действия провайдера по предоставлению абоненту доступа в Интернет, т. е. по принятию, передаче и обработке электронных данных и действия абонента по оплате оказанной услуги. Учитывая то обстоятельство, что предмет договора является достаточно сложным и включает многочисленные технические параметры, в практике условия о порядке предоставления доступа в Интернет излагаются сторонами не в самом договоре, а в специальном приложении к нему, которое является неотъемлемой частью договора. В первую очередь стороны определяют порядок подключения абонента к Сети. Такое подключение может быть выделенным или коммутируемым.
Выделенное подключение обеспечивает передачу значительных объемов электронных данных, поэтому им пользуются в основном юридические лица. Такое соединение предполагает прокладку новой или аренду готовой физической линии связи (кабельной, оптоволоконной, радиоканала, спутникового канала и т. п.).
Коммутируемое соединение носит временный характер. Оно не требует специальной линии связи и может быть осуществлено с использованием традиционных телефонных линий. Коммутацию
(подключение) выполняет автоматическая телефонная станция при наборе телефонного номера [4]. Стороны определяют также характер доступа (ограниченный или неограниченный) и время (дневное, ночное, вечернее, в выходные дни и т. д.). В ряде случаев провайдеры указывают гарантируемую минимальную скорость передачи электронных данных (бит в секунду). Могут быть определены и другие технические параметры.
В практике договор Интернет-провайдинга, как правило, не ограничивается положениями о предоставлении доступа в Сеть. Он носит комплексный характер и помимо основной услуги включает положения о предоставлении комплекса дополнительных (сопутствующих) услуг. К ним, в частности, относятся: E-mail-сервис; WWW-сервис; регистрация доменов второго и третьего уровней; размещение серверов клиента на своей площадке; установка и конфигурация программного обеспечения для локальной сети абонента; аренда дополнительного дискового пространства и пр. Абонент выбирает необходимые ему услуги и указывает их в договоре. Зарегистрированный абонент, как правило, может изменить набор услуг с первого числа следующего календарного месяца. Запросить изменение услуг на следующий месяц он должен не менее чем за 10 дней до конца предшествующего месяца.
Как уже отмечалось, договор Интернет-провайдинга относится к возмездным договорам и цена составляет одно из его существенных условий. Провайдеры предусматривают различные варианты оплаты предоставляемых услуг - почасовую (поминутную), абонентскую либо оплату по объему полученной и переданной информации. Абонент вносит на счет провайдера авансовый платеж, исходя из которого провайдер и осуществляет предоставление услуги. При этом услуги телефонных компаний и других организаций, которые обеспечивают техническое соединение абонента с сервером провайдера, абонент оплачивает самостоятельно. Проайдеры предлагают гибкие условия оплаты и предусматривают возможность дифференцирования цены в зависимости от времени суток пользования Интернетом. Условия оплаты предусматриваются сторонами в специальном приложении к договору, составляющем его неотъемлемую часть, о чем в договоре содержится специальное указание. Многие провайдеры предлагают свои услуги на основе условно-бесплатной схемы. В этом случае пользователь может войти в Интернет и одновременно испытать на деле некоторые специальные услуга, предоставляемые отдельными компаниями. Если результат будет положительным, потенциальный абонент может подписать договор, если же нет, - отказаться от услуги или программы до истечения испытательного периода [5].
В литературе отмечалась неразвитость рынка провайдерских услуг на территории постсоветских стран. Одним из показателей этого является широкий ценовой диапазон даже в выборке среди провайдеров одного города. Например, месячный пакет Unlimited колеблется от 36 до 100 дол. США. Такая «вилка» дает основания считать, что рынок провайдерских услуг не является насыщенным даже в крупных городах [6]. Сегодня провайдеры действуют самостоятельно, не учитывая общего положения на рынке, и не предпринимают значительных усилий в борьбе за потенциальных клиентов. Проект Закона Украины «О телекоммуникации» предусматривает установление контроля за тарифами, устанавливаемыми провайдерами телекоммуникационных услуг. Если данное положение будет принято, возможно, диапазон цен за услуги подключения к Сети сократится.
Как уже отмечалось, отношения между участниками договора Интернет-провайдинга регулируются сегодня в основном общими нормами договорного права. Данное обстоя- тельство наглядно проявляется при определении сторонами условий об ответственности за невыполнение либо ненадлежащее выполнение договора. Нужно сказать, что вопрос ответственности является крайне сложным. Действия сторон могут далеко выходить за рамки взаимных отношений и затрагивать интересы иных лиц. С учетом того, что количество пользователей Интернета насчитывает миллионы, данное обстоятельство приобретает особое значение. Поэтому вопрос ответственности сторон по договору Интернет-провайдинга требует специального рассмотрения.
Говоря об ответственности, необходимо различать несколько обязательственно-правовых отношений, которые возникают (могут возникнуть) в результате допуска того или иного абонента в Сеть.
Во-первых, это отношения между абонентом и провайдером. Проблемы, которые могут возникнуть между этими лицами, в первую очередь связаны с недостаточно высоким техническим уровнем предоставляемой услуги (долгое время нельзя дозвониться, частые отключения абонента в процессе работы и пр.) либо с несвоевременной оплатой оказанной услуги.
Во-вторых, это отношения между каждой из сторон договора и третьими лицами. К последним может относиться самый широкий круг субъектов: пользователи Интернета, государственные, в том числе и правоохранительные органы, другие провайдеры, собственники сетевого оборудования и т. д. Вопрос ответственности в отношениях с этими лицами может возникнуть в случае, когда абонент нарушает их интересы, совершает действия, противоречащие закону либо складывающимся правилам общения пользователей Интернета («правила сетевого общения»). Например, абонент размещает либо распространяет в Интернете запрещенную информацию, запускает программы, работа которых может привести к выводу из рабочего состояния сетевого оборудования, распространяет массовую рассылку не запрошенной получателями рекламы (так называемый «спал*), пытается получить незаконный доступ к информационным ресурсам третьих лиц и др. Главная проблема в данном случае возникает в связи с необходимостью разграничения ответственности самого абонента и его провайдера. С одной стороны, провайдер действительно обеспечивает лишь техническую возможность доступа абонента к Сети и является посредником между абонентом и третьими лицами. С другой - провайдер, несомненно, имеет возможность воздействовать на абонента (блокировать доступ в Интернет, проверять содержание отдельных ресурсов пользователя и т. д.). Еще раз необходимо отметить, что отношения второго рода многообразны и требуют специального анализа [7].
Возвратимся к отношениям между сторонами договора. Как уже отмечалось, основная задача провайдера состоит в предоставлении качественной услуги по принятию, передаче и обработке электронных данных абонента, а абонента - по оплате указанной услуги. Исходя из этого моделируется и ответственность сторон за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договора. Необходимо отметить, что провайдеры, действующие сегодня на рынке телекоммуникационных услуг, всячески стараются ограничить свою ответственность. В проектах договоров, размещаемых на их сайтах, в первую очередь содержатся положения о том, за что провайдер не несет ответственность. В них, в частности, отмечается, что провайдеры не несут ответственности по претензиям к качеству соединения с сетью Интернет, которые связаны с: функционированием самих сетей, оборудования и программного обеспечения абонента; трафиком между провайдерами; невозможностью информационного обмена с узлами или серверами, которые временно или постоянно недоступны; другими обстоятельствами, не зависящими от провайдера.
Ответственность провайдера перед абонентом, по сути, ограничивается сегодня стоимостью оплаченных абонентом, но не предоставленных услуг. Это значит, что абонент, неудовлетворенный качеством услуги, расторгает по своей инициативе договор, а провайдер возвращает ему неиспользованный остаток денежных средств. Назвать такой возврат средств ответственностью провайдера нет оснований, поскольку он не накладывает каких-либо дополнительных имущественных обременении на ответственную сторону, а лишь влечет расторжение договора на будущее. Некоторые провайдеры в своих договорах исключают даже и такие последствия, предусматривая, что расторжение договора по инициативе абонента в любом случае освобождает их от возврата неиспользованных средств. Лишь иногда провайдеры предусматривают свою обязанность возместить абоненту причиненные убытки (и только в размере ущерба). Однако такая обязанность, как правило, сопровождается различного рода оговорками, что делает взыскание сумм убытков трудновыполнимым. Видимо, лишь насыщение рынка телекоммуникационных услуг может изменить ситуацию и вынудить провайдеров более четко формулировать в договорах положения о своей ответственности перед абонентом (в частности, установление штрафных санкций).
Что же касается ответственности абонента по договору Интериет-провайдинга, то она заключается в том, что в случае нарушения абонентом условий договора провайдер прекращает оказывать услуги, блокирует доступ абонента в Сеть и не возвращает остаток денежных средств, полученных по договору. Если оплата за услуги производилась не по авансовой схеме и у абонента имеется задолженность, она взыскивается в обычном порядке, предусмотренном законодательством.
1. Этот договор до настоящего времени не получил устоявшегося названия. В практике стороны называют его договором на абонентское обслуживание, на предоставление услуг Интернет, предоставление услуг служб глобальной Сети и т. п.
2. Проект Закона Украины «О телекоммуникации» http://www.rada.kiev.ua.
3. Регламент Сертолово.Г.И. // http://www.sertolovo.-ru/regl.htm. 09.06.02.
4. Информатика для юристов и экономистов/Симонович С.В. и др.- СПб., 2001. - С. 227.
5. Интернет. Энциклопедия / Под ред. Л. Мелиховой. - СПб., 2000. - С. 35.
6. Морозов Л. Провайдеры услуг доступа в Интернет. Мир Internet // http:// www.iworld.ru/magazine/print-phtml?p=10560649. 6.20/02.
7. Наумов В. Проблема ответственности niicpopNEimi-опиых провайдеров // http://www.vic.spb.ru/law/doc/a22.htm. 07.06.01.