Вікторія Негрескул

Протидія комп'ютерному піратству

Ліцензійне програмне забезпечення. Правовий режим користування

Історична довідка

В розвинутих країнах комп'ютери почали широко використовувати в 60-х роках XX ст. Спочатку жодних проблем у використанні комп'ютерних програм не існувало, оскільки вони продавались лише разом з комп'ютерами і, відповідно, охоронялись як невід'ємна частина останніх - промислова власність. Проте після поділу ринків комп'ютерів («hardware») і комп'ютерних програм («software») з'явилась необхідність у забезпеченні ефективної охорони цих об'єктів, тим більше, що вони невпинно дорожчали. Фахівці з права інтелектуальної власності довго дискутували з приводу того, який вид охорони даних об'єктів обрати. Пропонувалося три варіанти:

1) за допомогою патентів, тобто на праві промислової власності^;

2) за допомогою засобів авторського права^;

3) в режимі конфіденційної інформації або промислових секретів.

Висловлювалося багато аргументів за і проти. Так, прихильники охорони комп'ютерних програм за допомогою засобів права промислової власності відзначали, що комп'ютерні програми не носять літературного чи художнього характеру, що режиму охорони тільки форми вираження, але не ідей, недостатньо для комп'ютерних програм, що термін охорони авторських прав є надто тривалим для охорони комп'ютерних програм. Противники охорони шляхом застосування норм авторського права підкреслювали, що користувач комп'ютерної програми повинен мати в своєму розпорядженні архівну копію програми, що не вписується в доктрину авторського права, і що включення такого специфічного об'єкта, як комп'ютерні програми, до сфери дії авторського права може призвести конструкцію авторського права до ослаблення й розвалу. Врешті-решт аргументи прихильників авторсько-правової охорони комп'ютерних програм перемогли. Було визнано, що:

1) комп'ютерні програми є творами, а авторське право охороняє твір незалежно від жанру, цінності, призначення та форми вираження^;

2) введення комп'ютерної програми в пам'ять комп'ютера є рівнозначним відтворенням, а відображення на екрані комп'ютера - показом, отже, для комп'ютерних програм може застосовуватись модель майнових авторських прав, яке забезпечує закріплення виключних прав за автором і правовласником.

Вперше в світі комп'ютерну програму зареєстрували як об'єкт авторського права в листопаді 1961 р. в США. Але американці продовжували дослідження щодо доцільності застосування моделі авторського права до комп'ютерних програм, і лише в 1980 р. внесли відповідне доповнення до свого закону про авторське право.

Цікаво, що першим законом, який включив комп'ютерні програми до переліку об'єктів авторського права, в 1972 р. став Закон про охорону інтелектуальної власності, прийнятий у Філіпінах. У 1985 р. авторсько-правова охорона програм була встановлена у Франції, Німеччині, Японії, Великобританії^; в 1987 р. - в Іспанії^; а в 1988 р. - у Канаді. В Російській Федерації комп'ютерні програми стали охороняти на підставі спеціального Закону «Про правову охорону електронних обчислювальних машин і баз даних», прийнятого в 1992 р.

В Україні комп'ютерна програма стала користуватись охороною з набранням чинності Законом України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р. № 3792-ХП {далі - Закон про авторські права). Причому, ст. 5 цього закону визначала комп'ютерну програму як один з видів літературних письмових творів.

На міжнародному рівні питання охорони комп'ютерних програм вперше обговорювала в 1971 р. Консультативна група урядових експертів Всесвітньої організації інтелектуальної власності (далі - БОЇВ). У 1978 р. ВОІВ схвалила Типові положення про охорону програмного забезпечення обчислювальних машин. Слід зазначити, що найважливіша міжнародна конвенція в сфері авторського права - Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів 1971 р. (далі - Бернська конвенція) - чітко не визначає комп'ютерну програму як об'єкт авторського права. Але таку охорону цим об'єктам надають Угода з торгових аспектів прав інтелектуальної власності (ТРШС) і Договір ВОІВ з авторського права (ДАП). Причому ці документи визначають, що комп'ютерні програми охороняються як літературні твори відповідно до Бернської конвенції.

В рамках ЄЕС даному питанню також приділялась увага. Так, глава 5 звіту Комісії ЄЕС з авторсько-правової охорони, підготовленого в 1988 р., присвячувалась комп'ютерним програмам. На підставі цього звіту в 1991 р. Рада ЄЕС прийняла відповідну Директиву (директива Ради 91/250/ЄЕС від 14 травня 1991 р.), яка встановила мінімальний перелік норм з авторського права, що мали бути введені до національних законодавств країн-учасниць ЄЕС не пізніше січня 1993 р.

Отже, на сьогоднішній день практично в усьому світі прийнята авторсько-правова модель охорони комп'ютерних програм, хоча на теоретичному рівні суперечки щодо ефективності такої охорони не вщухають. З іншого боку, в багатьох країнах комп'ютерні програми також визнаються і об'єктами патентної охорони, якщо виконуються всі умови патентоспроможності (новизна, винахідницький рівень, промислова придатність). Як правило, мова йде про ті випадки, коли комп'ютерна програма є частиною технологічного процесу, технічного пристрою тощо й сумісно з ними може бути визнана об'єктом патентної охорони.

Режим правової охорони програмного забезпечення в Україні

Сьогодні українське законодавство визначає комп'ютерні програми виключно як об'єкти авторського права. Так, ст. 8 Закону про авторські права в редакції від 11 липня 2001 р., що діє на даний момент, визначає комп'ютерні програми як окремий об'єкт авторського права^; ст. 18 цього ж закону в повній відповідності з міжнародними конвенціями, учасницею яких є й Україна, встановлює, що комп'ютерні програми охороняються як літературні твори незалежно від способу чи форми вираження програм. Разом з тим, ч. З ст. 6 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 р. з наступними змінами й доповненнями визначає, що комп'ютерні програми не можуть одержати охорону згідно з цим законом. З іншого боку, п. З ст. 8 Закону про авторські права стверджує, що передбачена цим законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору й не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані в творі. Це означає, що в Україні охороняються лише форма виразу програм (по-суті, вихідний та об'єктний коди), а їхні структура, алгоритми й ідеї, що лежать в основі програм, не підлягають охороні й можуть вільно використовуватись третіми особами.

До речі, країни англо-американської правової системи цей недолік авторсько-правової охорони комп'ютерних програм вирішили за допомогою судових прецедентів. Так, 4 серпня 1986 р. Апеляційний суд США прийняв принципове рішення про обсяг охорони комп'ютерних програм, в якому зазначалося, що охорона комп'ютерних програм не обмежується випадками прямого або часткового копіювання, а поширюється на структуру програми й на переклад з однієї машинної мови на іншу. Доцільність охорони структури, алгоритмів та ідей, які лежать в основі програми, поряд з охороною форми її виразу, призводить до висновку про необхідність введення особливого режиму охорони комп'ютерних програм. Численні публікації з цього приводу доводять інтерес як науковців, так і практиків (юристів і програмістів) до цієї проблеми. Однак ситуація досі залишається невирішеною.

Отже, комп'ютерна програма в Україні є об'єктом авторського права й охороняється як літературний твір. Визначення цього об'єкту містить ст. 1 Закону про авторські права «Визначення термінів»: комп'ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його в дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

На комп'ютерні програми поширюються правила про об'єкти, суб'єкти, зміст і терміни охорони авторських прав. Слід зазначити, що на сьогодні Закон про авторське право встановлює досить довгий строк охорони авторських прав - 70 років з моменту смерті автора або останнього із співавторів. На комп'ютерні програми поширюються всі випадки вільного використання творів, крім вільного використання в особистих цілях.

Особливості режиму охорони саме комп'ютерних програм як особливого виду творів визначає ст. 24 Закону про авторські права. Ця стаття дає користувачеві комп'ютерної програми право зробити й зберігати одну архівну або резервну копію правомірно придбаної програми, а також декомпілювати (перевести з об'єктного коду в вихідний текст) й модифікувати програму (внести зміни) винятково для досягнення взаємодії з іншими програмами. При цьому в разі, якщо подальше використання програми стає неправомірним, архівна або резервна копія має бути знищена. Наприклад, у разі продажу програми третій особі первісний власник втрачає право користуватись програмою і має стерти її зі свого комп'ютера та знищити архівну (резервну) копію. Що до декомпіляції програм, то практично всі правовласники забороняють такі дії незалежно від їхнього призначення. При цьому не слід забувати про те, що на території України діятиме норма ст. 24 Закону про авторські права щодо декомпіляції, оскільки вона є імперативною.

Слід звернути увагу на таке виключне майнове авторське право, як дозвіл або заборона подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця й у будь-який час за їх власним вибором (пп. 9 п. З ст. 15 Закону про авторські права). Цей вид використання в першу чергу застосовується до комп'ютерних програм і їхнього використання в комп'ютерних мережах, в тому числі в Інтернеті. Отже, законодавство визначає, що розміщення твору, в тому числі комп'ютерної програми, в Інтернеті без дозволу автора або правовласника є забороненим і вважатиметься порушенням авторських прав. Використання розміщеного в Інтернеті твору без дозволу автора або правовласника також є порушенням авторських прав.

Використання майнових авторських прав на твори (відтворення, публічний показ, переклад, переробка тощо), в тому числі комп'ютерні програми, третіми особами є можливим лише на підставі особливих авторських договорів. Але це правило не застосовується щодо права розповсюдження правомірно введених в обіг примірників творів. Пункт 7 ст. 15 Закону про авторські права визначає, що якщо примірники правомірно опублікованого твору законним чином введені до цивільного обігу шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їхнє повторне введення до обігу шляхом продажу, дарування тощо без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) й без виплати авторської винагороди (так зване «вичерпання прав» автора та право-власника). Отже, будь-які заборони правовласника, видавця або продавця програм відчуджувати придбаний користувачем примірник програми не мають сили на території України. Правовласник може лише при укладенні авторського договору з усіма істотними умовами, яких вимагає законодавство, заборонити подальшу передачу авторських прав, але не перепродаж примірника програми. Пункт 7 ст. 15 Закону про авторські права також передбачає, що навіть у випадку правомірного придбання примірника твору право здавання в майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно за особою, яка має авторське право. Тобто для того, щоб здати програму в оренду, необхідно укласти авторський договір із правовласником. Використання комп'ютерних програм у комп'ютерних клубах вважається здаванням програм у комерційний найм або прокат і потребує укладення авторського договору.

Слід зазначити, що на відміну від багатьох країн світу, в тому числі й Російської Федерації, в нашій країні статус «обгорткової ліцензії» як особливого виду договору, який міститься на примірниках програм і укладається між користувачами програм і правовласником, не визначений.

Торкнемося питання закритих і відкритих вихідних кодів комп'ютерних програм, а також безоплатних («free-ware») та умовно-безоплатних («shareware») програм. Програмісти в процесі написання програм працюють з так званим «вихідним» кодом. Але для нормальної дії програми її необхідно «компілювати», тобто перетворити з вихідного коду в цифрову форму. Загальнодоступним залишається «об'єктний» код. У разі, якщо програма є досить складною, процес декомпіляції ускладнюється або стає майже неможливим. Скопіювати таку програму (з закритим вихідним кодом) можна, але коректно внести зміни або запозичити щось для написання іншої програми - ні. Саме в таких випадках компанії-розробники дорогих комерційних програм із закритим вихідним кодом охороняють цей код як конфіденційну інформацію.

Разом з тим, в Інтернеті можна знайти безліч програм з відкритими вихідними кодами, що поширюються на умовах різних спеціальних ліцензій. Найбільш розповсюдженою з них є так звана Генеральна публічна ліцензія (GRL), що проповідує принцип «авторського ліва» («Copyleft»). Цей принцип означає, що автор дозволяє використовувати свою розробку кожному користувачеві, однак за умови, що останній також поширюватиме свою програму з відкритим вихідним кодом і дозволить використовувати її на тих самих умовах. Таким чином, принцип «авторського ліва» спрямований не на обмеження прав суспільства на користь автора, а на розширення кола користувачів програми, яка використовується з метою створення «вільного програмного забезпечення» на противагу закритим дорогим комерційним програмам. Проте у випадку порушення користувачами умов Генеральної публічної ліцензії захист прав автора здійснюється засобами авторського права, оскільки комп'ютерна програма залишається об'єктом авторського права.

Боротьба з порушеннями прав на програмне забезпечення

Будь-яке право можна вважати реальним лише при наданні правовласникові достатніх засобів для запобігання порушення, а також для відновлення порушених прав. Виконання цього завдання здійснюється за допомогою застосування різноманітних засобів захисту авторських прав та відповідальності за їхнє порушення. Слід зазначити, що сьогодні питання «боротьби з піратством» стало для нашої країни надзвичайно актуальним. Основна причина такої актуальності й популярності цього питання для преси та політиків загальновідома - це застосування торгово-промислових санкцій та підготовка України до вступу до ЄС. Саме тому на кожній сесії Верховна Рада розглядає декілька законопроектів, які стосуються інтелектуальної власності. Це призвело до неодноразових змін режиму відповідальності за порушення авторських прав протягом останніх двох років. Розглянемо умови застосування відповідальності, які діють нині. Почнемо з визначення порушень. Це питання є дійсно цікавим, оскільки фрази «піратство», «контрафактний примірник твору», «порушення авторських прав» мало не щодня лунають з екранів телевізорів та вживаються в інших засобах масової інформації Але чи знаємо ми правильний зміст цих словосполучень?

Порушення авторських прав

Дії, які в Україні вважаються порушеннями авторського права, в тому числі на комп'ютерні програми, визначає ст. 50 Закону про авторські права. Згідно з цією статтею, порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є:

а)вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права, визначені в ст. 14 цього закону, та їхні майнові права, визначені в ст. 15 цього закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25 цього закону обмежень майнових прав^;

б)піратство в сфері авторського права - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України й розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних)^;

У свою чергу, визначення контрафактного примірника містить ст. 1 Закону «Терміни» - контрафактний примірник твору - примірник твору, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права, в тому числі примірники захищених в Україні творів, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права, зокрема з країн, в яких ці твори ніколи не охоронялися або перестали охоронятися^;

в)плагіат - оприлюднення (опублікування) повністю або частково чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору^;

г)ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних)^;

д)вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права.

Взагалі ж, практично всі перераховані дії включені до п. 1 переліку, що визначає як правопорушення будь-яке порушення особистих немайнових і майнових авторських прав. Проте законодавець повторився й виділив деякі з цих порушень. Чому? Очевидно, це було зроблено для того, щоб дати визначення понять «піратство», «плагіат», розмежувати правопорушення стосовно первісно «контрафактних» і виготовлених з дотриманням авторських прав об'єктів (що до останнього, то це, наприклад, несанкціонований ввіз у країну виготовлених з дотриманням прав творів). Крім того, через специфічність об'єкту порушень навіть дії, які складають загрозу порушення авторських прав, були визнані порушенням цих прав.

Правопорушення, що перераховані далі, були внесені до переліку порушень у зв'язку з розвитком глобальної мережі Інтернет, і вони, в першу чергу, стосуються комп'ютерних програм і технічного захисту від їх копіювання. Визначення цих дій як порушень авторських прав є нормами Договору ВОІВ про авторське право:

е)будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу^;

є)підробка, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права чи особи, яка здійснює таке управління^;

ж)розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення про об'єкти авторського права, з яких без дозволу суб'єктів авторського права вилучили чи змінили інформацію про управління правами, зокрема в електронній формі.

Слід нагадати: ст. 51 Закону про авторські права визначає, що захист особистих немайнових і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством. Але, по суті, весь зазначений перелік порушень авторського права й суміжних прав захищається лише в цивільно-правовому порядку, тобто ці діяння є цивільними правопорушеннями. Доктрини адміністративного і кримінального права передбачають, що адміністративними й кримінальними правопорушеннями є лише ті діяння, які є такими відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Митного кодексу України та Кримінального кодексу України.

Способи цивільно-правового захисту авторських прав

Стаття 52 Закону про авторські права встановлює способи цивільно-правового захисту авторських прав. Причому, ці способи застосовуються як у випадках позадоговірних порушень, так і в разі порушень умов договорів. Отже, суб'єкти авторських прав при порушенні своїх прав можуть:

а)вимагати визнання й поновлення своїх прав^;

б)звертатись до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право чи створюють загрозу його порушення^;

в)подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди^;

г)подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або про стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або про виплату коменсацій у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу^;

д)вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права, в тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що на митну територію України чи з її митної території можуть бути пропущені контрафактні примірники творів, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України^;

е)брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виготовленням примірників творів, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторського права, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України^;

є)вимагати, в тому числі в судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень^;

ж)вимагати від осіб, які порушують авторське право позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів, а також засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження^;

з)вимагати прийняття інших, передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом авторського права.

Слід звернути увагу на те, що за рішенням суду вилучені контрафактні примірники творів (у тому числі комп'ютерні програми й бази даних) на вимогу особи, яка є суб'єктом авторського права і права якої порушено, можуть бути передані цій особі. Якщо ця особа не вимагає такої передачі, то контрафактні примірники підлягають знищенню, а матеріали й обладнання, що використовувалися для відтворення контрафактних примірників, підлягають відчуженню з перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.

Адміністративна відповідальність за порушення авторських прав

Адміністративне правопорушення, що посягає на авторське право, визначає ст. 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. № 8073-Х «Порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності». Щодо авторських прав, диспозиція цієї статті сформульована так: незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності (літературного або художнього твору, комп'ютерної програми, бази даних), присвоєння авторства на такий об'єкт та інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом.

Об'єктивна сторона правопорушення є досить широкою: дії у вигляді як незаконного використання творів, так і присвоєння авторства та всіх інших порушень прав на об'єкти авторського права. Отже, весь перелік дій, передбачених ст. 50 Закону про авторські права, є адміністративним правопорушенням.

Важливим фактором у складі правопорушення є суб'єктивна сторона - вона може виражатися лише в формі умислу.

Крім того, ця стаття передбачає наявність потерпілого - правовласника, авторські права якого порушено і який заперечує проти бездоговірного незаконного використання його прав третіми особами. Правовласник має надати суду докази належності йому прав.

Що ж до санкції «накладення штрафу від десяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення», то слід відзначити їх неефективність через заниженість. Крім того, зазначена стаття зовсім не виконує свою функцію, коли порушником авторських прав є юридична особа.

Особами, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 51-2 кодексу, є вповноважені особи органів внутрішніх справ і державні інспектори з питань інтелектуальної власності. Справи про притягнення до адміністративної відповідальності вирішують місцеві суди за місцем скоєння правопорушення.

Зауважимо, що ст. 116-1 Митного кодексу України від 12 грудня 1991 р. № 1970-ХП (Переміщення через митний кордон України товарів або предметів, виготовлених з порушенням прав на об'єкт права інтелектуальної власності) також передбачає адміністративну відповідальність за порушення авторських прав. Відповідно до цієї статті, правопорушенням є переміщення через митний кордон України товарів або предметів, виготовлених з порушенням прав на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом. На правопорушника - громадянина може бути накладено штраф у розмірі від одного до п'ятисот офіційно встановлених на день вчинення порушення митних правил мінімальних розмірів заробітної плати з конфіскацією товарів, що є об'єктами правопорушення.

На правопорушника - службову особу - штраф від десяти до тисячі двохсот офіційно встановлених на день вчинення порушення митних правил мінімальних розмірів заробітної плати з конфіскацією зазначених товарів.

Крім того, адміністративну відповідальність за порушення авторських прав передбачатиме з моменту набрання чинності й новий Митний кодекс України від 11 липня 2002 р. № 92-ІУ. Про порушення авторських прав при переміщенні товарів через митний кордон України йдеться в ст. 345 цього кодексу. Адміністративним правопорушенням згідно з цією статтею визнається ввезення на митну територію України або вивезення за її межі з комерційною метою товарів з порушенням прав інтелектуальної власності, що охороняються законом. При цьому дані товари можуть бути як первісно контрафактними, тобто виготовленими без дозволу правовласників, так і виготовленими з дозволу правовласника, якщо їх переміщення через митний кордон не санкціоноване правовласником. Відповідно, органами, вповноваженими здійснювати заходи щодо припинення таких порушень, в тому числі складання протоколів про адміністративні правопорушення, є митні органи та їх уповноважені особи, а органом, що вирішує справи про адміністративне правопорушення за ст. 345 є місцевий суд (суддя). Санкцією статті є штраф на громадян у розмірі від десяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією контрафактних товарів, а на посадових осіб підприємств - від тридцяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією контрафактних товарів.

Кримінальна відповідальність за порушення авторських прав

Кримінальну відповідальність за порушення авторських прав передбачає ст. 176 Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. № 2341-ІП (далі - КК). Перша частина статті визначає як кримінально карне діяння дії з незаконного відтворення, розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва, комп'ютерних програм та баз даних, їх незаконне тиражування й розповсюдження на дискетах, інших носіях інформації, а також інше використання чужих творів, комп'ютерних програм і баз даних без дозволу осіб, які мають авторське право. Таким чином, злочином КК визнає лише дії з порушення майнових авторських прав. Склад злочину визначено як матеріальний: він вважається закінченим із заподіянням зазначеними діями шкоди у великому розмірі (в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

Обов'язковою ознакою злочину є потерпілий, тобто той, чиї авторські права порушені. Ним може бути автор або особа, якій передані права за договором або в порядку спадкування чи правонаступництва. Слід зазначити, що офіційно ст. 176 КК не належить до статей приватного обвинувачення, за якими провадження є можливим лише за заявою потерпілого. Тобто порушити кримінальну справу правоохоронні органи можуть і за власною ініціативою, наприклад, виявивши факт порушення. Однак специфіка авторсько-правових відносин передбачає обов'язкове визнання особою, яка має авторське право, того факту, що її права були порушеними. Отже, навіть якщо справу за ст. 176 КК порушено за ініціативою правоохоронного органу, в подальшому наявність заяви правовласника про порушення його прав обов'язкова - по-перше, задля обгрунтування належності прав саме йому, а по-друге, для висловлення його ставлення до порушення. Можливо, він не заперечує проти будь-якого використання його творів будь-якими третіми особами без укладення авторського договору й виплати винагороди.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Кваліфікованими видами злочину є вчинення його повторно та завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (в тисячу й більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян). Крім того, кваліфікованою ознакою є вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи.

Застосування ст. 176 КК ускладнює визначення порядку вирахування розміру матеріальної шкоди, оскільки примітка до статті прив'язує його до вартості примірників творів, що звужує можливості правовласників щодо притягнення порушників їхніх прав до кримінальної відповідальності. Що ж до розміру покарань, то він встановлений у вигляді штрафу від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних та обладнання й матеріалів, призначених для їхнього виготовлення та відтворення, - за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК. У наступних частинах покарання більш серйозні^; найсуворішою санкцією є позбавлення волі на строк до двох років. Розмір санкцій дозволяє віднести злочини, передбачені ст. 176 КК, до злочинів невеликої тяжкості (п. 2 ст. 12 КК). Відповідно, до таких злочинів на підставі ст. 46 КК може застосовуватись звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Ознаки "ліцензійності" й контрафактності програмного забезпечення

На практиці порушення прав на програмне забезпечення може здійснюватись у декілька способів. Найбільш поширеними з них є такі: відтворення й розповсюдження програмного забезпечення на дискетах та компакт-дисках^; установка «піратського» програмного забезпечення на комп'ютер, що продається^; відтворення й розповсюдження програмного забезпечення через Інтернет.

Що до першого виду порушень, то в такому разі виявити порушення авторських прав, як правило, найлегше. Фальсифікований носій та упаковка мають інший вигляд, ніж оригінальні. Часто «піратське» програмне забезпечення продається на «самописних» дисках (СВ-К.ОМ), тоді як правовласники випускають в обіг лише диски, виготовлені промисловим способом. Упаковка фальсифікованих дисків низької якості, а може бути й простою ксерокопією оригінальної упаковки. На одному «піратському» диску може бути записаний збірник програм, та ще й різних правовласників, що свідчить про безумовну контрафактність продукту. Але трапляються й такі «піратські» диски, які дуже схожі на оригінальні: співпадають образ диску, поліграфія, коробка. Для того, щоб відрізнити «ліцензійну» продукцію від дуже схожої «піратської» правовласники застосовують такі спеціальні захисні засоби, як голографічні наклейки, сертифікати й ліцензії, виготовлені на спеціальному папері. Отже, для вирішення питання про контрафактність програмного забезпечення, яке розповсюджується на компакт-дисках і дискетах, порівнюється зовнішній вигляд продуктів, що викликають підозру, з оригінальними примірниками правовласника. Ще однією ознакою контрафактності є ціна продуктів.

При другому виді порушень та у випадку, коли сам користувач вже встановив програму на свій комп'ютер, виявити порушення авторських прав на програмне забезпечення вже складніше. Але в багатьох випадках простий аналіз програми дозволяє виявити такі ознаки контрафактності, як наявність спеціальних програм «креків» або певної нестандартної установки програми. Водночас легальність програмного забезпечення, встановленого на жорсткий диск, підтверджують оригінальні упаковки й оформлення дискет і дисків, випущених правовласником, експлуатаційна документація, сертифікати й ліцензії, які входили в пакет при придбанні продукту. Причому характер використання програми не може суперечити умовам, передбаченим у ліцензіях та інших експлуатаційних документах. Так, наприклад, у ліцензії має зазначатись кількість комп'ютерів, на яких можна встановити придбаний продукт. Також користувачі «ліцензійного» програмного забезпечення мають зберігати договори купівлі-продажу продуктів, бланки-замовлення, накладні й документи, що підтверджують оплату придбаних продуктів. Наявність вказаних документів навіть у разі придбання неліцензійних примірників програм свідчитиме про неумисність дій особи, яка здійснила таке придбання, за умови значної схожості контрафактного й оригінального продуктів.

Найскладнішим завданням є виявлення порушень авторських прав на програмне забезпечення шляхом розповсюдження програм Інтернетом. Тут необхідно з'ясовувати безпосередньо у правовласників, чи надавали вони дозвіл на таке розповсюдження, і яким чином користувач може використовувати програму, яку він «зкачав» з Інтернету. Так, деякі правовласники розміщують свої продукти (повністю або демо-версії) в Інтернеті й надають право необмеженій кількості осіб використовувати їх, але лише для власних некомерційних цілей.

Як купити ліцензійне програмне забезпечення

Перед придбанням ліцензійного програмного забезпечення, якщо немає повного розуміння, як це зробити, варто в першу чергу звернутись до ресурсів Інтернету. Усі розробники й правовласники програмних продуктів мають сайти, на яких можна знайти необхідну інформацію про продукт - його функціональне призначення, можливості, зовнішній вигляд, підтвердження ліцензійності, комплектацію продукту тощо. Крім того, на таких сайтах як правило можна знайти інформацію про продавців продуктів (у разі наявності — сертифіковані партнери, ділери, роздрібна мережа).

Як приклад розглянемо процедуру придбання ліцензійних програмних продуктів компанії Місгоsoft. Її російськомовний сайт, на якому є й інформація стосовно України, розміщений за адресою: www.microsoft.com/rus

Міcrosoft вважає придбання програмного продукту придбанням ліцензій (прав) на використання цих продуктів. Тому основний принцип для ліцензійних продуктів цієї компанії - на кожний продукт має бути ліцензія. Умови ліцензії фіксуються в ліцензійних угодах, якими комплектуються продукти («обгорткова ліцензія»).

Microsoft здійснює продаж своїх продуктів на різних умовах:

1)«коробкові» версії продуктів – Full Package Product (FPP) - можна придбати в роздрібній мережі. Це продукт, упакований в кольорову коробку, в якій містяться сам носій, ліцензія та документація^;

2)«передвстановлені» версії продуктів – Original Equipment Manufacture (ОЕМ) - придбати можна лише разом з новим комп'ютерним обладнанням^;

3)«корпоративні» ліцензії - програми ліцензування для організацій, які передбачають використання продукту в мережі робочих комп'ютерів.

При придбанні коробкових та ОЕМ-версій підтвердженням ліцензійності продуктів слугують усі компоненти придбаного пакету (ліцензійна угода, носії, документація, купон реєстраційної картки, сертифікат автентичності), а також чек/інвойс, що підтверджує факт придбання продукту. В разі, якщо пакет укомплектований ліцензією в електронному форматі, її рекомендується роздрукувати й зберігати з іншими документами на продукт.

При придбанні корпоративних ліцензій підтвердженням ліцензійних прав є іменний сертифікат.

Збереження зазначених документів здійснюється не тільки для підтвердження ліцензійності продуктів перед правоохоронними органами, а є необхідним для подальшого продажу продукту іншій особі, оскільки в такому разі всі компоненти продукту слід передати цій останній.

Російськомовний сайт Microsoft містить детальну інформацію про партнерів компанії, які здійснюють розповсюдження її продуктів, з розбивкою по містах.

Наприкінці хотілось би висловити сподівання щодо зменшення в Україні рівня піратства, в першу чергу, на ринку програмного забезпечення, що дозволить швидко розвиватися національним розробникам комп'ютерних програм.

^macro[showdigestcomments;^uri[];Протидія комп'ютерному піратству]