Юрий Овсиенко, Юлия Прохода,
Сергей Гусев, Максим Удянский
Статья 176. УК Украины "Нарушения авторского права и смежных прав"
и некоторые рекомендации юристов и экспертов
Продуктами интеллектуального труда нужно пользоваться так, чтобы не наносить вреда их авторам. Это аксиома.
Но отношения в реальной жизни не всегда строятся на базе простых аксиом. Так, например, если потребовать строгого выполнения законодательства об авторских правах применительно к компьютерным программам, то практически все компьютеры в Украине нужно будет сразу выключить. Мне кажется, что такой исход не устроит даже компанию Microsoft, заявляющую, что она больше всех страдает от пиратов.
Каков же выход? На мой взгляд, всем участникам процесса следует двигаться навстречу друг другу, должен работать известный принцип кнута и пряника.
“Пряник” должны дать правообладатели, которые могли бы скорректировать свои требования относительно цены продуктов, условий лицензионных соглашений (о том, что думает об этом один из таких правообладателей, см. “Блиц-интервью” на стр. 51). Помочь им могли бы налоговики и законодатели, введя льготы по налогообложению покупок софта.
“Кнутом” должны быть правоохранительные органы. Но они должны быть именно кнутом, а не дубиной, уничтожающей отечественный бизнес (на налоги с которого эти органы живут) или загоняющей его в тень.
В результате потенциальные нарушители чужих прав должны убедиться, что во многих случаях поступить по закону для них будет значительно дешевле, чем его нарушать.
И вся эта работа должна происходить на фоне перманентной кампании по насаждению в общественном сознании понимания принципа примата частной собственности вообще и авторских прав в частности.
В последние несколько месяцев только в Киеве было совершено более 40 контрольных и оперативных закупок компьютеров. В результате районными прокуратурами по ст.176 УК “Нарушение авторского права и смежных прав” заведено более 20 уголовных дел.
По словам Александра БЕРНАТОВИЧА, директора компании “ИТ-консалтинг”, процедура пресечения нарушений выглядит следующим образом.
Вначале производится оперативная или контрольная закупка, изымаются компьютеры, на которых обнаружено программное обеспечение с признаками контрафактности (нарушения авторских прав). Контрольная закупка производится гласно, оперативная — негласно, на основании предварительно заведенного оперативно-розыскного дела. Закупки в Киеве проводились сотрудниками управлений по борьбе с экономическими преступлениями (УБЭП), районной и городской прокуратур, управлений по борьбе с организованной преступностью (УБОП), налоговой милиции. Компьютеры изымались у производителей и продавцов ПК, владельцев компьютерных клубов.
Изъятое оборудование поступает на экспертизу, в процессе которой производится идентификация программных продуктов, определяются их правообладатели, выявляются нарушения условий лицензионных соглашений и оценивается ущерб, нанесенный правообладателям. В Киеве экспертизы проводили Институт судебной экспертизы и компания “ИТ-консалтинг”.
По результатам экспертизы представители фирм-правообладателей подают иски в суд. Районные прокуратуры возбуждают уголовные дела, производят следственные действия и направляют их результаты в суды общей юрисдикции. Ущерб, согласно ст.176 УК, рассчитывается на основании стоимости программных продуктов. Уголовное наказание наступает в случае, если ущерб превысил крупный размер (1700 грн.). При превышении порога особо крупного ущерба (17000 грн.) применяются более суровые меры наказания. В некоторых случаях дополнительные обвинения выдвигались по ст.364 УК “Злоупотребление служебным положением”. Если ущерб не превышал размера крупного, то иски возбуждались по ст.52 Кодекса об административных правонарушениях.
Истцами выступали юридическая компания “Салком”, представляющая в Украине интересы Microsoft, и “ИТ-консалтинг”, представляющая интересы российских компаний NМС и “Кирилл и Мефодий”. Сумма материального ущерба в исках составляла от 1900 до 50000 грн., морального — до нескольких десятков тысяч гривень.
В большинстве заведенных уголовных дел после перекрестных допросов руководства и сотрудников компаний дела возбуждались против директоров. Сотрудники, боясь чрезмерной строгости наказаний, не соглашались, как это было ранее, брать на себя ответственность за незаконные инсталляции. Тем более что в противном случае возникала опасность попасть под квалификационное определение “сговор в целях совершения нарушения”, что могло усилить наказание.
По трем случаям судами уже вынесены обвинительные приговоры: двое обвиняемых получили по два года лишения свободы и один — лишение свободы на пять лет (в связи с отягчающими обстоятельствами).
Как правило, продавцы ПК используют нелицензионные копии ПО для установки на компьютер, который продают клиенту. Если ваша цель действительно состоит только в том, чтобы продемонстрировать клиенту работу компьютера, вы должны поступить следующим образом.
Приобрести один пакет лицензионного программного обеспечения (“коробочную версию”) или версию “Не для продажи” (Not For Sale).
Установить это ПО на продаваемый компьютер, предупредив покупателя, что программа установлена только для демонстрации работоспособности ПК и ее нужно уничтожить. Вы продаете компьютер без ПО. А уж покупатель пусть ставит на свой компьютер что хочет.
(Еще одна возможность для продавцов ПК — продавать компьютеры с предустановленными так называемыми OEM-версиями программ.)
Примечание для руководителей. Вы знаете, что за все, что происходит на вашем предприятии, в итоге спрашивают с вас. Поэтому строго-настрого запретите сотрудникам проявлять какую-либо самодеятельность в части установки нелицензионного ПО и выдачи рекомендаций по установке нелицензионного ПО.
По закону, размер причиненного ущерба существенно влияет на вид и размер ответственности виновных лиц.
Согласно ст.176 УК, в основу подсчета ущерба может быть положена либо стоимость экземпляров незаконно воспроизведенных произведений, либо доход, полученный от незаконного исполнения произведений.
Рассчитывать стоимость экземпляров незаконно воспроизведенных программ исходя из стоимости лицензионной копии, по меньшей мере, не совсем корректно. Всем известно, что нелегальная копия программы не может работать и иметь такие же характеристики, как “нормальная”, и, следовательно, не может стоит столько же, столько лицензионная. Даже на сайте Microsoft утверждается, что “пиратская” копия не обладает в полной мере всеми свойствами лицензионной: “Приобретая незаконно изготовленную копию программного продукта, пользователь теряет гарантию, документацию, право на техническую поддержку и возможность приобретать версии “Обновление” продукта по льготным ценам. Кроме того, пиратская копия ПО может содержать вирусы, потенциально способные вызвать повреждение жесткого диска или записанных на нем данных”. Соответственно, и цена пиратского экземпляра не сопоставима с ценой лицензионной копии.
Кроме того, нанесенный ущерб измеряется не полной стоимостью проданного контрафактного экземпляра, а лишь частью его стоимости, приходящейся на неполученный обладателем авторских или смежных прав доход в виде причитающегося ему вознаграждения за продажу лицензионного экземпляра.
Доход, полученный в результате незаконного использования компьютерных программ, может быть насчитан за весь период использования контрафактного экземпляра программы. Обязанность доказывать продолжительность использования программы и обосновывать размер этого ущерба лежит на правоохранительных органах.
|
Правообладатели могут предъявить нарушителю авторских прав также иск о возмещении морального ущерба. Cумма такого ущерба не может быть определена в ходе проведения экспертизы компьютеров и никоим образом не влияет на квалификацию действий обвиняемого. |
|
Для привлечения же к уголовной ответственности необходимо найти конкретного человека, который нарушил авторские права, и доказать, что он действовал с прямым умыслом. “Находят” его, как правило, уже при проведении традиционных следственных действий, путем применения к сотрудникам обычных тактических приемов допроса. |
Вряд ли правоохранительные органы решатся возбудить уголовное дело до получения документального подтверждения использования нелицензионных программ. Но проведение экспертизы до возбуждения уголовного, гражданского либо административного дела по закону невозможно. Изъятая компьютерная техника может быть подвергнута исследованию. Однако лицо, производящее такое исследование, не имеет процессуального статуса эксперта и, соответственно, не несет никакой ответственности, в том числе уголовной, за результаты своего исследования.
Кроме того, человек, у которого изъяты компьютеры, при проведении такого исследования не имеет прав, предоставленных законом обвиняемому при проведении экспертизы. В частности, он лишен прав: заявить отвод эксперту; задавать эксперту дополнительные вопросы и давать пояснения; знакомиться с заключением эксперта; ходатайствовать о назначении новой экспертизы.
Обращаем внимание еще раз, что исследование до возбуждения уголовного дела не является экспертизой. Экспертиза может быть проведена только после возбуждения уголовного дела.
Грубым нарушением закона будет также, например, проведение следствия лицом, участвовавшим в оперативных мероприятиях, либо участие в деле в качестве представителя истца лица, которое проводило экспертизу, поскольку одно и то же лицо не может участвовать в деле в качестве участника с различным статусом.
Ни в одном экспертном заключении не могут содержаться выводы правового характера, в частности, о квалификации действий лиц и о том, какие правовые нормы ими нарушены.
Если же вам уже не повезло и вы “попали под раздачу”, попробуйте для защиты указать на процессуальные нарушения, которые часто допускают сотрудники правоохранительных органов. Такие нарушения позволяют оспаривать сам факт правонарушения и доказанность вины привлекаемых к ответственности лиц.
Проверки относительно соблюдения авторских прав чаще всего проводятся в форме контрольных либо оперативных закупок. Такие закупки относятся к оперативно-розыскным мероприятиям и должны проводиться в соответствии с требованиями Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”. В частности, для осуществления такой закупки предварительно должно быть заведено оперативно-розыскное дело. Исчерпывающий перечень оснований для заведения ОРД приведен в ст.6 указанного Закона, в данном случае таким основанием может быть наличие информации о совершении преступления.
Право заниматься оперативно-розыскной деятельностью дано УБОП, УБЭП, оперативным подразделениям налоговой милиции и СБУ. Прокуратура не имеет права проводить оперативно-розыскные мероприятия. Поэтому внимательно изучайте документы, которые вам предъявят.
Естественно, абсурдно требовать от оперативных сотрудников назвать вам номер, дату и основания заведения оперативно-розыскного дела. Но впоследствии, если дойдет до возбуждения уголовного дела, можно будет оспаривать достоверность и доказательственную силу данных, собранных до его возбуждения.
Данные, полученные оперативно-розыскным путем, должны быть “легализованы”, т.е. представлены и получены в форме, допустимой для доказательств в уголовном процессе. Согласно изменениям, внесенным в УПК 21 июня 2001 года, к источникам доказательств отнесены протоколы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности.
Для документирования факта контрольной закупки обычно задействуют так называемых понятых, хотя, согласно ст.127 УПК, привлечение понятых возможно только в следственных действиях, т.е. после возбуждения уголовного дела.
Лица, которые в качестве понятых подписали протокол, составленный по результатам оперативно-розыскного мероприятия, фактически являются свидетелями. Можно оспаривать незаинтересованность и объективность этих лиц, поскольку, например, в их качестве часто выступают курсанты или студенты “профильных” учебных заведений.
Даже если в качестве “понятых” были привлечены незаинтересованные граждане, в ходе процесса можно поставить под сомнение понимание ими сути действий лица, инсталлировавшего программу, и самого факта инсталляции.
Всякое законное изъятие, каких бы то ни было предметов, в частности, компьютеров, может происходить только на основании постановления — либо о выемке, либо об обыске. Выемка и последующее обращение с изъятой компьютерной техникой должны производиться с соблюдением определенных процессуальных и криминалистических правил.
По материалам Business.kiev.ua